Algunos apuntes en torno a las declaraciones y garantías en los procesos de M&A
Uno de los aspectos medulares al momento de negociar un contrato de M&A es la sección de declaraciones y garantías que el vendedor otorga frente al comprador. En efecto, en transacciones de M&A, es usual que el vendedor otorgue frente al comprador diversas declaraciones y garantías. Algunas de ellas vinculadas al vendedor mismo (por ejemplo, respecto de su capacidad para celebrar el contrato o la titularidad de las acciones) y otras vinculadas a la empresa target a ser transferida, en la cual se abarcan diversos aspectos, tales como los societarios, laborales, tributarios, contables, ambientales, entre muchos otros, los que pueden ir variando dependiendo de la industria, antigüedad de la empresa, etc.
Es relevante considerar que la emisión de declaraciones y garantías es un elemento tan usual y propio de toda transacción que el vendedor las emite aun cuando el comprador ha hecho su propio due diligence y pueda conocer muchos de los aspectos que son objeto de declaración. Uno podría llegar a pensar que con el conocimiento adquirido por el comprador no sería necesario que el vendedor efectúe declaración alguna, puesto que la información sobre la que puede declarar ya la ha revisado el propio comprador.
Esto, sin embargo, no es del todo cierto. Un proceso de due diligence, por más exhaustivo que sea, jamás podrá reemplazar el conocimiento íntimo y detallado que tenga un vendedor (o la gerencia o el directorio), ni tampoco podrá cubrir al comprador respecto de elementos que no hayan podido ser revisados, ya sea porque el comprador específicamente no preguntó por ellos o porque el vendedor (de buena o mala fe) no entregó alguna información que luego resultó siendo relevante.
En ese sentido, la función de las declaraciones y garantías es siempre dual y no se ve mermada por la existencia o no de un due diligence, por más exhaustivo que haya sido. Así, tenemos que, por un lado, lo que se busca es reducir al máximo la asimetría informativa existente entre el comprador y vendedor respecto de la empresa target y sus negocios. Del otro lado, el objetivo es asignar riesgos entre las partes en caso se verifique alguna contingencia relacionada con el objeto de las declaraciones y garantías del caso en concreto.
Este último punto es particularmente importante, ya que la redacción específica de cada declaración y garantía asignará un nivel de riesgo distinto entre comprador y vendedor. Si la declaración es muy genérica y amplia, el vendedor asume un mayor nivel de riesgo respecto de lo que está declarando. Por el contrario, si la declaración es específica y restringida, será el comprador el que asumirá un mayor nivel de riesgo. Del lado vendedor, incorporar condicionantes como “a conocimiento del vendedor”, “salvo por lo establecido en”, “de manera razonable” o “que no exceda de un monto de X”, entre otros similares, hará que encontrar un incumplimiento de la declaración en específico por parte del vendedor sea más difícil. Obviamente, del lado comprador, evitar lo más que se pueda este tipo de condicionantes en las declaraciones es por lo que uno debe de empujar.
Otro punto para tomar en cuenta, tanto para vendedor como para comprador, es que cada parte debe de mirar con especial atención aquellas declaraciones en la que pueda tener alguna preocupación para negociarlas al máximo. Evitar discusiones no estratégicas en la cláusula de declaraciones y garantías, que suele ser de las más extensas, es clave para una negociación eficiente y exitosa.
Finalmente, es importante tomar en cuenta una creciente tendencia transaccional: los seguros de declaraciones y garantías (“RWI”). Estos seguros vienen incrementando su popularidad como herramientas de asignación de riesgos y, sobre todo en Estados Unidos, se han convertido en una alternativa a los mecanismos tradicionales de protección en este tipo de operaciones.
Según el reporte Global M&A and Transaction Solutions Risk in Review 2020 emitido por AON, el número operaciones de M&A con seguros de esta naturaleza ascendió a 3 980 en 2020, con un aumento del 18 % respecto de 2019.
Adicionalmente, según un reporte de JDSupra, el 2021 representó un nuevo hito para este tipo de seguros, siendo que al menos un proveedor de seguros declaró que la cantidad de pólizas de RWI que colocó en 2021 representó un aumento del 71% con respecto a 2020.
Si bien el uso de este tipo de seguros se encuentra aún muy limitado en el Perú, no se puede negar la tendencia mundial ni tampoco se debería de obviar la importante herramienta que estos seguros pueden ser para el comprador, sobre todo en empresas donde el daño causado por el incumplimiento de una declaración pueda implicar un monto importante.
Por Victor Lazo, socio del área de Derecho Corporativo
Publicado en la revista Columnas del estudio edición n°209.
