Clausura: ¿será aplicada correctamente por los municipios?
Sin importar el alcance económico, tipo de actividad y complejidad del negocio, toda empresa tiene dimensionada la contingencia que significa una clausura municipal, pues dicha medida tiene como condiciones para su reapertura el pago de una multa, el desarrollo de alguna mejora, el inicio de un procedimiento y, lo peor de todo, depender de la voluntad de las autoridades municipales.
Si bien es cierto, la autoridad municipal tiene la facultad de fiscalizar el cumplimiento normativo, la misma no es ejecutada de una manera idónea, siendo muchas de estas situaciones expuestas a la opinión pública como una acción de defensa, generándose en el colectivo una sensación de abuso de autoridad. Con la finalidad de regular dichas actuaciones, la Comisión de Descentralización, Regionalización, Gobiernos Locales y Modernización de la Gestión del Estado del Congreso de la República detectó dos problemas principales en el ejercicio de la actividad municipal:
1) Alto grado de discrecionalidad de las autoridades municipales: identificándose casos de arbitrariedad y adopción de medidas desproporcionadas.
2) Disparidad en los regímenes sancionadores: por existir diferencias en las facultades de la potestad sancionadora de cada uno de los municipios a nivel nacional, basados en la aplicación de sanciones regulada bajo sus propias ordenanzas.
Para abordar los problemas, el Congreso determinó la necesidad de uniformizar los criterios de clausura de un establecimiento. Por ello, mediante la Ley n.° 31914, publicada el 28 de octubre de 2023, se modifica la Ley n.° 28976- Ley Marco de Licencia de Funcionamiento, bajo la cual se determinan los supuestos específicos para proceder con la clausura temporal.
El primer supuesto dispone la aplicación de la clausura cuando se afecten condiciones de seguridad. La autoridad deberá constatar la existencia de un peligro inminente para la vida, salud, propiedad o la seguridad de las personas y que dicho riesgo de peligro no pueda ser subsanado en el propio acto de inspección.
El segundo supuesto es por carecer de licencia de funcionamiento, sanción que es aplicada de manera objetiva y se podría materializar en el hecho de no exhibir la licencia de funcionamiento ante la intervención municipal.
El tercer supuesto es por no contar con el certificado de Inspección Técnica de Seguridad en Edificaciones (Certificado ITSE), documento que acredita el cumplimiento de seguridad para el desarrollo de las operaciones dentro del inmueble; sin embargo, se regula como excepción cuando el administrado se encuentre en procedimiento de renovación, el cual deber ser iniciado con 30 días hábiles de anticipación a su vencimiento.
El cuarto supuesto se encuentra vinculado a los giros detallados en la licencia de funcionamiento, refiriéndose a la descripción de actividades económicas que se desarrollan dentro del predio. En la práctica, este supuesto permite la aplicación subjetiva de la medida de clausura, exigiéndose que la licencia incluya de manera textual todas las actividades que se realicen, incluso si son consideradas como giros afines o complementarios a la actividad principal. De esta forma, bajo riesgo de ser clausurados, las empresas se ven obligadas a actualizar su licencia de funcionamiento y certificado ITSE.
El Ministerio de la Producción, a través del Decreto Supremo n.º 011-2017-PRODUCE y Decreto Supremo n.° 009-2020-PRODUCE, determina los giros simultáneos y adicionales (lista de actividades) que no requieren de la evaluación municipal bajo un nuevo procedimiento de licencia de funcionamiento, pues el mismo solo se acredita con la presentación de una declaración jurada a la autoridad municipal. Asimismo, y como concepto sustancial, las municipalidades no deben aplicar definiciones de giro afín o complementario con criterios limitados y restrictivos, debiendo las mismas ser reguladas bajo una ordenanza distrital. Lastimosamente, a la fecha, dicha identificación de giros afines y complementarios no ha sido desarrollada por los distintos municipios.
Como quinto y último supuesto se considera la generación de olores, humos, ruidos u otros efectos que puedan afectar la tranquilidad del vecindario cuando excedan los límites establecidos. Ello genera la necesidad que la autoridad municipal se prepare, capacite y tenga las herramientas necesarias para poder acreditar la existencia de valores superiores a lo regulado. Esto no se viene cumpliendo, quedando ello a la subjetividad de la autoridad fiscalizadora.
Finalmente, es motivo de preocupación que, a pesar del tiempo transcurrido desde la entrada en vigor de la norma, aún son pocas las municipalidades que han adecuado sus instrumentos normativos, es decir, actualizar las ordenanzas que se vinculan a la facultad sancionadora, lo cual se ve reflejado en actuaciones administrativas que denotan una indebida aplicación de la ley.
Por Percy Suazo, socio del área de Regulación Municipal y Autorizaciones.
Publicado en la revista Columnas del estudio edición n°215.
