Comentarios de la Casación 8380-2021 respecto de la obtención de los certificados de residencia para la aplicación de los convenios de doble imposición

Dentro del marco de las operaciones realizadas con empresas domiciliadas en países con los cuales se han suscrito convenios de doble imposición (CDI) y respecto de las cuales la empresa domiciliada en Perú deba abonar una retribución que califica como renta de fuente peruana a la empresa extranjera, cabe advertir que, para efectos de poder aplicar los beneficios fiscales del CDI suscrito, la normativa peruana (Decreto Supremo n.° 090-2008-EF) exige que la entidad, domiciliada en Perú, obligada a realizar la retención del impuesto a la renta, debe contar con el certificado de residencia que acredite el domicilio de la empresa extranjera al momento de realizar la respectiva retención.

Como consecuencia de ello, en los últimos años, la Sunat viene exigiendo a los contribuyentes que el certificado de residencia emitido por la entidad competente del Estado, en el cual reside el proveedor no domiciliado, sea presentado en determinada oportunidad para poder aplicar los beneficios fiscales del CDI. Este criterio fue confirmado por la Sunat a través de diversos pronunciamientos, dentro de ellos los Informes n.os 012-2014-SUNAT/4B0000 y n.° 094-2015-SUNAT/5D0000.

En esa misma línea, el Tribunal Fiscal confirmó a través de diversas resoluciones, e incluso de un precedente de observancia obligatoria a nivel administrativo, que para poder aplicar las disposiciones de los CDI suscritos se deberá contar con el certificado de residencia obtenido por la entidad no domiciliada sujeta a retención del impuesto a la renta que acredite su domicilio en el país con el cual se pretende aplicar el CDI.

Ahora bien, pese a la exigencia de contar con el certificado de residencia, se cuestionaba la legalidad y constitucionalidad de dicha exigencia normativa prevista en el Decreto Supremo n.° 090-2008-EF, pues no resultaba posible que mediante una norma de rango reglamentario se pueda restringir la aplicación de los CDI, implementando un nuevo requisito no regulado por el propio convenio.

Siendo así, el 9 de junio de 2023 se publicó la Casación n.° 8380-2021, mediante la cual se dispuso como precedente de observancia obligatoria que, en atención al principio de jerarquía normativa, las disposiciones reglamentarias del decreto supremo configuran obligaciones adicionales a las dispuestas por los CDI. Por tanto, en la medida que los CDI suscritos no establezcan dicha obligación, la oportunidad y emisión del certificado de residencia no puede limitar la aplicación de los beneficios de los CDI en la medida que esto excede lo pactado en el convenio.

Sin perjuicio de ello, nuestra recomendación es que, pese a lo señalado por la Corte Suprema, se continúe aplicando lo dispuesto por el decreto supremo, y, en consecuencia, se obtengan los certificados de residencia que correspondan, pues esta es la posición que a la fecha Sunat y el Tribunal Fiscal mantienen.

De hecho, lo usual es que ni Sunat ni el Tribunal Fiscal tomen en cuenta lo resuelto por la Corte Suprema, toda vez que, bajo su criterio, aun cuando se trate de un precedente de observancia obligatoria, estos no resultan vinculantes para órganos administrativos, al no ser órganos dependientes del
Poder Judicial.

Por Francisco Quevedo, asociado senior del área de Derecho Tributario

Publicado en la revista Columnas del estudio edición n°215.