Desafíos del empleador frente al periodo de prueba en las nuevas relaciones de trabajo durante la COVID-19
En referencia al periodo de prueba, nuestra normativa ordinaria laboral establece que superado el periodo inicial se genera automáticamente protección contra el despido arbitrario, en concordancia con el artículo 27 de la Constitución Política del Perú; por el contrario, si no se supera este periodo no existe obligación del empleador al pago de la indemnización por despido arbitrario. Sin embargo, los efectos de la pandemia producidos por la COVID-19 requieren un accionar meticuloso del empleador durante este periodo, por lo que a fin de obtener resultados satisfactorios se deberá considerar que toda lesión suscitada podría desencadenar contingencias laborales no previstas.
El periodo de prueba se define como el lapso de tiempo que revela del desempeño del trabajador aquellas aptitudes compatibles con la organización y expectativa de adaptarse a las diversas circunstancias que presente la relación laboral. En este contexto, recurrimos al artículo 10 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo nro. 728 aprobado mediante Decreto Supremo nro. 003-97-TR, el cual precisa las limitaciones del tiempo utilizado como periodo de prueba, siendo el mínimo de 3 meses con la posibilidad de extenderse por escrito y justificarse, cuando se requiera por capacidad, adaptación o calificación de personal de confianza, hasta 6 meses y en caso de personal de dirección hasta 1 año. Por ello, no se admite suspensión del periodo de prueba, salvo pacto de las partes.
Frente a la crisis actual provocada por la pandemia, este periodo debe ser cuidadosamente analizado dentro de la vigencia de los contratos, indistintamente si están sujetos a modalidad o son indeterminados, pues en ambos casos, no realizar una adecuada implementación de herramientas de gestión que permitan obtener el resultado de la decisión de cesar o continuar con la relación laboral genera serias consecuencias laborales como: i) exponerse a acciones judiciales o administrativas que cuestionen la naturaleza del periodo de prueba por el puesto de trabajo contratado, ii) cuestionamiento de la falta o inadecuada calificación del puesto de trabajo, iii) aparente lesión del ejercicio de derechos fundamentales que nacen de la relación laboral, iv) generar daños como consecuencia de la inobservancia de la buena fe por falta de evaluación adecuada o inexistencia del periodo de prueba. Por su parte, las consecuencias a nivel organizacional podrían ser: i) rotación constante de personal por falta de adecuada gestión del periodo de prueba, ii) insatisfacción y cambio del clima laboral, iii) riesgo por gastos adicionales por exámenes médicos ocupacionales de ingreso y salida del trabajador y equipos de protección personal por exigencia de la Ley nro. 29783, iv) inexistencia de políticas o directivas de evaluación diferenciada del trabajador en el periodo de prueba, entre otros.
Asimismo, durante la pandemia aquella decisión unilateral del empleador que actúa como filtro en la discreción de asumir la permanencia del trabajador por cumplir con las expectativas de la empresa se sumerge en el debate actual si el empleador se encuentra obligado a justificar o no su decisión. En este sentido, solo existe obligatoriedad en justificar la extensión según el artículo 10 antes citado. Por ello, podemos concluir que el empleador no se encuentra obligado a justificar legalmente o indicar la causa al trabajador de su decisión de cesar o continuar el vínculo laboral, como suele apreciarse de las cartas por no superación del periodo de prueba, sin necesidad de aceptación ni respuesta del colaborador.
El hecho de no indicar la causa de la decisión no implica inobservar la evaluación de las funciones o actividades encomendadas al trabajador de acuerdo con el puesto de trabajo contratado; es decir, no es solo una apreciación subjetiva, sino una evaluación objetiva de la adaptación al puesto de trabajo. Esta advertencia de evaluar la etapa del filtro no significa que la evaluación inicial sea equiparable a las evaluaciones de desempeño que califique capacidad y conducta del trabajador posperiodo de prueba, pues dicha exigencia resulta válida cuando se evalúe objetivos a corto y largo plazo por el empleador frente a una causa justa de despido, conforme los artículos 23 y 24 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral.
Como se aprecia existen marcados desafíos que deben adecuar los empleadores sea para teletrabajo o trabajo remoto o en las diferentes modalidades contractuales evitando mayor contingencia laboral, así como considerar los pronunciamientos de nuestra Corte Superior de Justicia, estableciendo la adecuada evaluación[1], teniendo en cuenta los siguientes criterios: i) la capacidad del trabajador para los cambios tecnológicos, ii) las posibilidades de desarrollo profesional, iii) el grado de iniciativa para resolver situaciones imprevistas, iv) las relaciones con el resto del personal o con sus clientes que faciliten relaciones cordiales entre los mismos, etcétera. Todo ello se valorará conforme a los resultados de las tareas encomendadas. Asimismo, la posibilidad de amparar una indemnización[2] por daños y perjuicios, conforme al artículo 1362° del Código Civil, por no respetar la buena fe contractual pese a cumplir los objetivos del empleador y frustración del proyecto laboral.
En este sentido, las evaluaciones en periodo de prueba en las nuevas relaciones de trabajo se consideran en base a la buena fe como obligación que nace de todo contrato de trabajo pudiendo generar su inobservancia responsabilidad en las partes; por lo que la finalidad es calificar la idoneidad del trabajador en el puesto de trabajo en función al principio de primacía de la realidad. Por otro lado, durante este tiempo de estado de emergencia sanitaria, el MINTRA[3] deslizó criterios frente al cese por periodo de prueba estableciendo que debe guardar relación con la falta de conocimientos o aptitudes esperadas para el puesto que el trabajador ocupa.
En tal sentido, se sugiere efectuar el seguimiento de las actividades encomendadas sean escritas o verbales, pues la evaluación se realizará en cada orden, encomienda o sugerencias que el empleador comunique al colaborador, sea en forma directa o indirecta e inclusive utilizando como herramientas los medios tecnológicos de información y comunicación-TIC, pudiendo ser en forma sistemática u organizada. En efecto, se podrá materializar con las inducciones previas al trabajo, sea presencial o remoto, capacitaciones diarias sea por puesto de trabajo, especializadas o por seguridad y salud en el trabajo, cargo de recepción de la descripción del puesto asignado, planificación de roles o turnos, memorandos, correos electrónicos, registro de llamadas o WhatsApp, videoconferencias grabadas, evaluaciones online o check list de tareas culminadas diariamente, entre otros; evaluación que permitirá obtener el resultado de dichas tareas encomendadas, sean o no cumplidas de acuerdo a las expectativas del empleador.
En suma, la contingencia será cubierta con la generación oportuna de actividades o tareas designadas al trabajador según puesto de trabajo debidamente asignado –esto significa ejercer la facultad de fiscalización, así como el seguimiento durante el tiempo que sea necesario cumplir la finalidad-; en tal sentido, no se puede acusar al empleador por decisión incausada de no superar el periodo de prueba ni mucho menos cuestionar las conclusiones a las que arribaron las evaluaciones; por ello es importante evitar cuestionamientos futuros con la conservación de evidencia de la cadena de acciones y reacciones de ambas partes de la relación laboral sea en forma directa o indirecta, así como escrita o verbal.
[1] Fundamento Octavo de la Cas. Lab. 13509-2016, Tacna; Cas. Lab. 5252-2014-Lima y Cas. Lab. 6051-2016-Arequipa.
[2] Cas. Lab. 7095-2014-Lima
[3] Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. Boletín mensual Covid 19: Preguntas frecuentes laborales N° 99. Marzo 2020. Recuperado desde: http://www.mimp.gob.pe/sinavol/MTPE-Boletin-99-Preguntasyrespuestas-marzo2020.pdf
Por Cynthia Silva, abogada de la sede Trujillo del Estudio Muñiz