El acuerdo de confidencialidad como paso previo al inicio de negociaciones comerciales
Ya sea en la preparación de una empresa para un proceso de venta, en evaluaciones para un financiamiento, o en negociaciones con un eventual socio comercial para llevar a cabo un negocio en conjunto, el acuerdo de confidencialidad (en adelante, AC) cumple un rol fundamental en proteger los intereses de las partes al revelar información sensible sobre su negocio a un tercero.
A continuación trataremos brevemente los puntos fundamentales de este tipo de contratos:
- ¿Qué información debería ser materia de un AC?
Dependerá del tipo de industria y transacción que se esté evaluando. Para tales efectos, tanto asesores legales, comerciales e incluso financieros deben trabajar conjuntamente para que el AC no solo cumpla con la formalidad legal requerida, sino que se encuentre enfocado en el negocio y en el tipo de información que se revelará. A nivel general, usualmente se considera como información confidencial a toda información, contenida en documentos o proporcionada verbalmente, de naturaleza económica, financiera, técnica, contable, comercial o de cualquier otro tipo que se entregue o ponga de manera directa o indirecta en conocimiento de la otra parte en el marco de las negociaciones, incluyéndose know-how, métodos o procesos de producción, información sobre datos técnicos y comerciales, información de clientes y proveedores, entre otros.
En la práctica, el receptor buscará limitar esta definición para evitar caer en incumplimiento, mientras la parte que revele la información buscará que toda la información compartida se enmarque en dicha calificación.
- ¿Cuáles son las exclusiones usuales?
No toda información que una parte tenga o reciba de la otra se encuadra en el concepto de información confidencial. La práctica legal incluye como exclusiones estándar a la información que: (i) haya sido conocida por la parte receptora con anterioridad a su entrega, (ii) haya sido de conocimiento público antes de su entrega, (iii) haya pasado en dominio público después de su entrega a la parte receptora, sin su participación o incumplimiento del contrato o la ley, y (iv) deba ser entregada por mandato de autoridad competente.
Es importante establecer expresamente que la información que se proporcione en el marco del AC solo deberá ser utilizada para el propósito de dicho documento.
- Otro tipo de cláusulas
Dependiendo del tipo de información y del negocio bajo evaluación, en algunos casos se incluyen las siguientes cláusulas:
- No competencia: En caso de que la parte receptora no participe en el mismo rubro que la reveladora, es usual que esta última solicite cláusulas de no competencia respecto al ámbito de su negocio por un plazo determinado. Esta protección es fundamental, ya que la parte reveladora está proporcionando información crítica del funcionamiento de la empresa, la cual podría replicarse sin problemas por la receptora sin llegar a concretar un negocio conjunto.
- No contratación: La parte receptora puede tener acceso a información de los trabajadores de la reveladora. La cláusula de no contratación protege a la parte reveladora, estableciendo un periodo de prohibición para la receptora de contratar algún trabajador de la primera, cuya información haya sido revelada en el marco del AC.
- No elusión: Hay supuestos en que la parte reveladora proporcionará información de otros socios comerciales y oportunidades de negocio. A través de este tipo de cláusula, la parte reveladora prohíbe que la receptora contacte directamente a dichos socios comerciales a fin de desarrollar negocios similares, sin el consentimiento previo de esta última.
- Plazo
Los AC tienen un plazo predeterminado (regularmente enmarcado en el periodo que las partes estiman para llegar a un documento definitivo), pero para ciertas obligaciones se establece un periodo adicional (de supervivencia), en el que seguirán siendo de obligatorio cumplimiento ciertas cláusulas del AC.
- Incumplimiento
Debido a la naturaleza del contrato, usualmente las partes declaran que el incumplimiento del AC generará daños irreparables para la parte reveladora, pactándose penalidades por estos incumplimientos, sin perjuicio de que se pueda reclamar una indemnización por daño ulterior.
Por Ricardo de la Piedra, socio del área de Derecho Corporativo
Publicado en la revista Columnas del estudio edición n°195
Puede una empresa que celebre un contrato de confidencialidad con un colaborador nuevo. Estipular que esté no puede cambiarse de trabajo en el mismo rubro por un periodo de dos años. Asi esté no haya incumplido los terminos referidos a entrega o revelación de información de la empresa a otra compañia?