El dilema de pagar o no pagar por los derechos de autor en cuarentena
La pandemia del coronavirus ha complicado a las empresas sobre el cumplimiento de diversos contratos. Somos testigos en las últimas semanas de diversas posiciones sobre si procede o no cumplir con ciertos contratos, como por ejemplo los contratos de arrendamiento de locales comerciales, los contratos de servicios educativos, los contratos de locación de servicios, entre muchos otros contratos. Todo ello derivado de la imposibilidad parcial o total de cumplir con las prestaciones contractuales debido a la cuarentena impuesta por el gobierno o las regulaciones que vendrán luego de la cuarentena, por ejemplo, los límites de aforos en los locales comerciales.
En lo que concierne a los temas vinculados a los derechos de autor, las normas establecidas en el Perú por la cuarentena y la inminente post cuarentena cambian imperativamente y de forma drástica la situación entre las empresas usuarias de obras de derechos de autor (locales comerciales), así como de las entidades de gestión colectiva de autor y conexos de autor (en adelante EGC).
En efecto, un importante porcentaje de ingresos de las EGC se obtienen por los pagos mensuales que realizan los locales comerciales en virtud de los contratos de vigencia anual que han sido suscritos entre las EGC y los locales comerciales, garantizándose así un pago mensual por la utilización de obras musicales y audiovisuales; percibiendo pagos mes a mes para los autores y compositores de la música (Apdayc); para los intérpretes y artistas (Interartis); para las productoras fonográficas (Unimpro) y finalmente para los productores de obras audiovisuales (Egeda).
En la mayoría de los casos, para reducir los costos de transacción mensual (y obtener en muchos casos beneficios por suscribir contrato anual) las EGC y los locales comerciales firmaron contratos de vigencia anual con pagos fraccionados mensuales.
La causa de dichos contratos es que los locales comerciales (tiendas por departamento, hoteles, restaurantes, cadenas de comida rápida, bares, discotecas, clínicas, etc.) puedan utilizar obras de derechos de autor (principalmente música y audiovisuales) teniendo como contraprestación el pago mensual a las EGC.
El pago mensual fijado en el contrato entre los locales comerciales y las EGC es el resultado de la multiplicación de ciertos factores (que se tomaron en cuenta antes de la pandemia), principalmente el tamaño del local, el tipo de utilización (esencial o secundaria), el número de horas de la utilización por mes y el aforo del local. Teniendo en cuenta dichos factores matemáticamente se determina el monto del pago mensual aceptado vía contrato.
Claramente la regulación del Gobierno imponiendo la cuarentena y la regulación de la post cuarentena afecta directamente en dos de los factores esenciales en la cuantificación del monto a pagar, el primero respecto al número de horas en el uso de las obras y el segundo referido al aforo del local. Por la cuarentena ambos factores se convirtieron a cero y en la post cuarentena, de acuerdo al tipo de negocio tendrán un aforo y uso de horas o nulo o quizás muy limitado (se previene que post cuarentena los locales comerciales tendrán que ajustar sus aforos drásticamente para lograr el distanciamiento social).
El problema que se ha suscitado es que las EGC vienen cobrando a los locales comerciales el pago previsto en sus contratos firmados (contratos anuales). Ante ello, resulta al parecer válido que las empresas quieran cuestionar dichos pagos, acudiendo a las figuras del derecho civil como son el caso fortuito o fuerza mayor y la excesiva onerosidad de la prestación (en la medida que pagarían por nada en los meses de la cuarentena o pagarían el mismo monto a pesar que su aforo será muy limitado en la post cuarenta, aforo muy lejano al evaluado en el momento de la contratación).
Si bien el tema que estamos tratando tiene como fondo los pagos derivados de derechos autorales o conexos de autor y de los artistas, se tiene que resolver desde la arista del derecho civil en la medida que se tienen contratos suscritos. Con el temor de ingresar a categorías del derecho civil que no he revisado por más de 25 años, intentaremos abordar el tema para buscar aportar en una solución.
Debemos partir de la regla de la obligatoriedad de los acuerdos contractuales, previsto en el artículo 1361 del Código Civil “Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos”.
Sin embargo, es evidente que la regulación de la cuarentena y la post cuarentena escapa de cualquier responsabilidad de los locales comerciales y de las EGC, siendo injusto que los locales comerciales de diverso índole paguen por nada o paguen en exceso de lo que no se pudo prever al momento de contratar.
Respecto a la excusa de no pago o disminución del mismo por “caso fortuito o fuerza mayor” (ocasionado por la regulación del Gobierno al obligarnos a una cuarentena o regular los negocios en una post cuarentena), consideramos que dicha excusa debería abortarse por que no se aplicaría en el supuesto. El argumento de discutir el pago de los locales comerciales a las EGC aduciendo caso fortuito o fuerza mayor se desmorona en la medida que nos encontramos ante prestaciones puramente dinerarias, las que no se resienten en los supuestos citados.
El profesor en Derecho Civil Leysser León Hilario, señala que las obligaciones pecuniarias son ejemplos típicos de compromisos inmunes a la alteración de las circunstancias por caso fortuito o fuerza mayor. Son obligaciones “genéricas”, determinadas en su especie y cantidad. El género “dinero” no perece. Nadie puede invocar un caso fortuito o fuerza mayor como impedimento para honrar el pago de una deuda (En revista La Ley, “COVID 19. Crisis sanitaria y retos del Derecho Civil; Entre la fuerza vinculante y la adecuación de los pactos contractuales”).
Descartado el caso de fuerza mayor o caso fortuito, quedaría como posibilidad la figura de la excesiva onerosidad de la prestación como institución del derecho civil para amparar a los locales comerciales ante el problema suscitado.
Sin embargo, el mismo especialista Leysser León lo descarta tajantemente señalando que la excesiva onerosidad sobrevenida de la prestación no tendría ninguna relevancia en este contexto de la pandemia. El citado autor señala que si se quiere hablar de una excesiva onerosidad sobrevenida hay que estar seguros de que se ha “alterado la relación inicial de valor entre prestación y contraprestación” (P. Trimarchi, Il contratto: Inadempimento e rimedi, Giuffrè, Milán, 2010, p. 235).
Siguiendo su argumentación y adaptándolo al presente tema, en los contratos de pagos por comunicación pública de derechos de autor y conexos de vigencia anual no se habría alterado el valor, lo que han cambiado son las prestaciones mismas, que o no se ejecutan o no se pueden ejecutar regularmente, o se ejecutarán con un aforo totalmente distinto al pactado.
Asimismo, León Hilario abunda en sus argumentos señalando que para hablar de excesiva onerosidad de la prestación es imprescindible que el compromiso afectado sea posible, pero a un costo mayor. Nuevamente si adaptamos su argumento al tema que nos ocupa, ¿Acaso es “posible” para los locales comerciales abrir sus centros al público y usufructuar la música o las obras audiovisuales?; O en la post cuarentena ¿acaso podrán tener el aforo señalado en los contratos a pesar que la nueva regulación los limitará imperativamente a un aforo ínfimo para lograr el distanciamiento social?; la respuesta es negativa en todas las preguntas.
Al parecer, los locales comerciales no podrían apoyarse ni en la fuerza mayor, ni en caso fortuito ni en la excesiva onerosidad de su prestación para evitar los pagos asumidos por sus contratos debidamente suscritos.
Por ello, consideramos que la vía de lograr una salida al tema sería la renegociación con las EGC, argumentando principalmente que la finalidad del contrato (que fue el uso de las obras de autor para el beneficio de su negocio) no se ha podido realizar o se realiza parcialmente.
Si consideramos que la causa de un contrato define el “porqué” de la existencia del contrato, su objetivo, su finalidad o justificante del acuerdo, y en este caso claramente la motivación de firmar contratos anuales con las EGC tuvieron como causa la explotación autorizada de las obras de autor y de los artistas así como de los productores fonográficos y audiovisuales, en el local comercial, entonces caída la causa o afectada gravemente, de no renegociar, el contrato podría caer en motivo de resolución a ser solicitada por la parte afectada.
Entendiendo que la buena fe como institución deber velar la etapa pre contractual, contractual y también la etapa post contractual, es innegable para las EGC que el uso y aforo por lo que se pactó han cambiado drásticamente por causas no imputable a las partes, por lo que merecería sentarse a renegociar con sus usuarios.
Las EGC lograron con muchos años de trabajo que las empresas internalicen que los derechos que tutelan deben ser recompensados. Tarea lenta y de años, superando primero la casi generalizada interpretación que los derechos de autor no se pagan, luego lograron posicionar que cada derecho de cada EGC es independiente el uno del otro y que el pago es para acreedores distintos, ello ante la confusión o generalizada sensación de los usuarios de pensar que pagan por el mismo hecho dos o tres veces (por ejemplo el pago de música a Apdayc y también a Unimpro) o el pago por la utilización de televisores a Interartis y también a Egeda. Es importante ahora que no añadan a sus usuarios permanentes (locales comerciales) un argumento de percepción negativa si se quiere imponer un pago mensual por algo que los locales comerciales no han recibido o que en el futuro pagarán por aforos manifiestamente inferiores a los calculados al momento de contratar. Sería una buena señal que envíen a sus miles de usuarios las pautas para la renegociación de sus contratos anuales teniendo en consideración los casi dos meses de cuarentena sin uso de sus derechos gestionados y para los siguientes meses por el uso limitado de los derechos que gestionan.
Por Piero Calderón, socio senior del área de Propiedad Intelectual
