El no cobro de la cláusula penal en las contrataciones con el Estado como evidencia del perjuicio en el delito de colusión desleal agravada

En la tarea por demostrar que no siempre existe acto colusorio entre un funcionario público y un particular-empresario si el primero no llega a cobrar las penalidades establecidas en los contratos que suscriben, nos hemos topado con autoridades judiciales que interpretan de forma objetiva que este evento de por sí implica que estamos ante el delito de colusión desleal agravada regulado en el segundo párrafo del artículo 384 del Código Penal.

Como es sabido, el delito de colusión desleal agravado sanciona al funcionario público que defrauda y como consecuencia de tal defraudación se perjudica de modo efectivo al Estado peruano, es decir, es un delito de resultado pues se exige de un resultado concreto, de un daño, para imponer una sanción penal. Se debe resaltar que el perjuicio concreto en el patrimonio del Estado debe ser un desmedro real económico y no potencial. Únicamente el daño que provenga directamente del pacto colusorio entre el funcionario público y el sujeto privado deberá ser pasible de sanción penal bajo la figura del delito de colusión desleal agravada. En caso no exista este perjuicio, pero sí una serie de actos que conlleven a mostrar una conducta imparcial por parte del funcionario pública con quien se contrata, estaremos ante la figura penal del delito de colusión simple, regulada en el primer párrafo del artículo 384 de nuestra norma penal.

Por otro lado, debemos entender que la naturaleza jurídica de las cláusulas penales que existen en los contratos con el Estado, reguladas por el Código Civil en su artículo 1341, tienen una arista indemnizatoria, pues recordemos que estas son pactadas antes de firmar el contrato y antes de su ejecución. No perdamos de vista que estas cláusulas penales son aquellos acuerdos que se adoptan ante futuros incumplimientos (incluso cumplimientos tardíos) de las obligaciones contenidas en el contrato. En ese sentido, cuando una de las partes incumpla una obligación, la otra procederá a cobrar la suma indemnizatoria acordada en la cláusula penal.Se entiende entonces que esta sanción o pago indemnizatorio surge ante el incumplimiento contractual.

En esa línea, los casos penales por el delito de colusión desleal agravada, donde se exige el daño en el patrimonio del Estado, no podrían ser considerados como aquel monto indemnizatorio pactado previamente en la cláusula penal. Mientras que, por un lado, se exige dañar el patrimonio del Estado con un desmedro económico, por el otro, tenemos una expectativa de cobro por parte de la entidad ante el incumplimiento de una obligación. Si esta expectativa no se satisface, no deberíamos estar hablando de “desmedro económico del patrimonio del Estado”.

La doctrina señala que el desmedro del patrimonio del Estado debe darse como consecuencia directa del pacto colusorio. Por ejemplo, que el particular-empresario entregue un bien o brinde un servicio diferente a las características consignadas en las bases contractuales, con lo cual la entidad no llegará a satisfacer la necesidad del área usuaria que solicitó la adquisición del bien o servicio. En este tipo de casos la entidad habrá gastado su patrimonio en insuficientes bienes y servicios y por ende deberá gastar en una nueva contratación. El patrimonio del Estado se ha visto afectado al haber pagado a un particular-empresario por un bien o servicio que resulta insuficiente.

Esto no ocurriría cuando se deja de exigir el pago de una cláusula penal. En estos casos la entidad tuvo una expectativa de cobro ante los incumplimientos contractuales, el pago de una indemnización previamente acordada, por lo que su no cobro no afectaría el patrimonio del Estado. No se puede negar que esta conducta podría afectar la viabilidad del contrato, incluso la satisfacción de la necesidad de la entidad, pero de ninguna forma se puede afirmar que afectaría el patrimonio del Estado como lo exige el delito de colusión desle al agravada.

Siendo así, creemos que este tipo de casos deben ser descartados de la figura de colusión desleal agravada, y de haber existido un pacto colusorio para tal situación, nos referimos al no cobro de la cláusula penal, entonces se podría tratar del delito de colusión simple, regulado en el primer párrafo del artículo 384 del Código Penal.

Por Karin Fernández, socia senior del área de Derecho Penal 
Publicado en la revista Columnas del estudio edición n°212.