El retiro de confianza y las formalidades requeridas para su ejecución
Una de las consultas más requeridas es sobre el cese del personal por el mecanismo del retiro de confianza. Esto con relación a lo establecido por el VII Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral y previsional.
El Pleno antes mencionado ha determinado un cambio de criterio que señala que los trabajadores de dirección o de confianza – únicamente los que fueron contratados desde el inicio dentro de esta categoría (conocidos como puestos de confianza exclusiva)–, no tienen derecho a la reposición ni a la indemnización ante un despido por retiro de confianza y, en general, ante cualquier despido.
Una de las primeras observaciones es la incorrecta calificación de este tipo de personal, siendo que muchos empleadores tratan de utilizar el cese por retiro de confianza en trabajadores que no cumplen con los requisitos. El artículo 43° del Texto Único Ordenado del D. L. Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado mediante D. S. Nº 003-97-TR (en adelante, LPCL), señala que los trabajadores de confianza deben cumplir con las siguientes características de manera conjunta:
1. Deben laborar en contacto directo con el empleador o con el personal de dirección (nivel gerencial).
2. Deben tener acceso a secretos industriales comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reservado.
3. Las opiniones e informes del trabajador de confianza son presentados directamente al personal de dirección y contribuyen a la formación de decisiones.
Todo trabajador que cumpla de manera conjunta con los tres requisitos podrá ser calificado como “trabajador de confianza”.
La segunda consulta más reiterada es si en caso no se ha cumplido con la calificación (en boletas o por un memorándum) de este personal, no se podría considerar a este como de confianza. Los artículos 59 y 60º del Decreto Supremo N° 001-96-TR, Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, señalan que la calificación debe comunicarse por escrito a los trabajadores que ocupan tales puestos, además de consignarlo en el libro de planillas y las boletas de pago. Sin embargo, la inobservancia de esta formalidad no genera la pérdida del mismo; es decir, si el trabajador cumple con las 3 características antes mencionadas, será considerado como “trabajador de confianza”.
Otra duda es si se debe seguir un procedimiento formal. La normativa laboral no establece una formalidad, pues el mismo (el retiro de confianza como una forma de cese) ha sido una construcción jurisprudencial y no se encuentra en una norma. Sin embargo, se han creado algunos puntos de obligatorio cumplimiento:
a) El retiro de confianza debe ser por escrito. En caso de cuestionamiento judicial se deberá probar que la decisión del cese se debió al retiro de la confianza depositada en el trabajador y no por un despido sin causa alguna, que no tiene motivo para efectuar la decisión.
b) En los casos que el trabajador no sea uno de ”confianza exclusiva” (es decir, que sea un trabajador que ingresó a la empresa en un puesto que no era de confianza y fue ascendiendo hasta lograr el mismo), el retiro de confianza señalará si el empleador desea que el trabajador regrese a su puesto anterior o no.
El VII Pleno ha determinado que los trabajadores que no han sido de confianza exclusiva tienen la posibilidad, ante un retiro de confianza, de requerir la reposición al puesto anterior o la indemnización por despido arbitrario. En estos casos, el Pleno señala que se dará la indemnización por despido arbitrario en caso el empleador le impida reincorporarse a su puesto anterior. Si bien no existe la obligación formal, se deberá dejar en claro que el empleador no desea o “impida” la reicorporación al puesto anterior e inferior.
Es importante recordar que, si bien el VII Pleno ha determinado que no se genera una indemnización por cese por retiro de confianza al personal de confianza exclusiva, esta decisión no es un precedente obligatorio.
Por José Manuel Angulo, socia senior del área Laboral y Seguridad Social
Publicado en la revista Columnas del estudio edición n°196.
