El retiro de confianza y las formalidades requeridas para su ejecución
Una de las consultas más requeridas es sobre el cese del personal por el mecanismo del retiro de confianza. Esto con relación a lo establecido por el VII Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral y previsional.
El Pleno antes mencionado ha determinado un cambio de criterio que señala que los trabajadores de dirección o de confianza – únicamente los que fueron contratados desde el inicio dentro de esta categoría (conocidos como puestos de confianza exclusiva)–, no tienen derecho a la reposición ni a la indemnización ante un despido por retiro de confianza y, en general, ante cualquier despido.
Una de las primeras observaciones es la incorrecta calificación de este tipo de personal, siendo que muchos empleadores tratan de utilizar el cese por retiro de confianza en trabajadores que no cumplen con los requisitos. El artículo 43° del Texto Único Ordenado del D. L. Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado mediante D. S. Nº 003-97-TR (en adelante, LPCL), señala que los trabajadores de confianza deben cumplir con las siguientes características de manera conjunta:
1. Deben laborar en contacto directo con el empleador o con el personal de dirección (nivel gerencial).
2. Deben tener acceso a secretos industriales comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reservado.
3. Las opiniones e informes del trabajador de confianza son presentados directamente al personal de dirección y contribuyen a la formación de decisiones.
Todo trabajador que cumpla de manera conjunta con los tres requisitos podrá ser calificado como “trabajador de confianza”.
La segunda consulta más reiterada es si en caso no se ha cumplido con la calificación (en boletas o por un memorándum) de este personal, no se podría considerar a este como de confianza. Los artículos 59 y 60º del Decreto Supremo N° 001-96-TR, Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, señalan que la calificación debe comunicarse por escrito a los trabajadores que ocupan tales puestos, además de consignarlo en el libro de planillas y las boletas de pago. Sin embargo, la inobservancia de esta formalidad no genera la pérdida del mismo; es decir, si el trabajador cumple con las 3 características antes mencionadas, será considerado como “trabajador de confianza”.
Otra duda es si se debe seguir un procedimiento formal. La normativa laboral no establece una formalidad, pues el mismo (el retiro de confianza como una forma de cese) ha sido una construcción jurisprudencial y no se encuentra en una norma. Sin embargo, se han creado algunos puntos de obligatorio cumplimiento:
a) El retiro de confianza debe ser por escrito. En caso de cuestionamiento judicial se deberá probar que la decisión del cese se debió al retiro de la confianza depositada en el trabajador y no por un despido sin causa alguna, que no tiene motivo para efectuar la decisión.
b) En los casos que el trabajador no sea uno de ”confianza exclusiva” (es decir, que sea un trabajador que ingresó a la empresa en un puesto que no era de confianza y fue ascendiendo hasta lograr el mismo), el retiro de confianza señalará si el empleador desea que el trabajador regrese a su puesto anterior o no.
El VII Pleno ha determinado que los trabajadores que no han sido de confianza exclusiva tienen la posibilidad, ante un retiro de confianza, de requerir la reposición al puesto anterior o la indemnización por despido arbitrario. En estos casos, el Pleno señala que se dará la indemnización por despido arbitrario en caso el empleador le impida reincorporarse a su puesto anterior. Si bien no existe la obligación formal, se deberá dejar en claro que el empleador no desea o “impida” la reicorporación al puesto anterior e inferior.
Es importante recordar que, si bien el VII Pleno ha determinado que no se genera una indemnización por cese por retiro de confianza al personal de confianza exclusiva, esta decisión no es un precedente obligatorio.
Por José Manuel Angulo, socia senior del área Laboral y Seguridad Social
Publicado en la revista Columnas del estudio edición n°196.
La constitución precisa «Artículo 27°. – La Ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario, exclusivamente a través del pago de la indemnización por despido arbitrario establecida en la ley. Sólo en casos de despido nulo, previstos taxativamente en la Ley, procede la reposición al centro de trabajo». Y la Ley de Productividad y Competitividad Laboral indica claramente «Artículo 22.- Para el despido de un trabajador sujeto a régimen de la actividad privada, quelabore cuatro o más horas diarias para un mismo empleador, es indispensable la existencia decausa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada …»
La Corte Suprema como del Tribunal Constitucional han creado un monstruo llamado EL RETIRO DE CONFIANZA como causa de extinción de la relación laboral para no pagar indemnización al trabajador, algo completamente ilegal (que nace de las personas expertas que deben protegernos del cumplimiento de la ley), es perversa para favorecer y promover una conducta corrupta del empleador, pues solo al empleador le basta para torcer la ley decir «te retiro la confianza y sin sustentar causa justa» para que se ahorre el no pagar ninguna indemizacion ni reparacion y dejar sin trabajo injustificadamente a una persona.
La Corte Suprema como del Tribunal Constitucional han cometido errores sospechosos favoreciendo a empresas privadas exonerandoles de pagar una indemizacion ante un despido arbitrario con la sola justificación de que el empleado era personal de confianza y por tanto el simple hecho de rertirarle la confianza (algo absolutamente subjetivo) y no merecen ninguna indemizacion ni reparación ante un daño o perjuicio que se le ha causado al trabajador por dejarle sin trabajo sin ninguna causa justificada por la ley.
Que empleador – hoy en día que vemos corrupción de jueces, de la corte suprema, del tribunal constitucional, de abogados y empresarios de nombres rimbombantes en la carcel por corruptos-, teniendo la posibilidad de usar este «artilugio legal creado por la corte suprema y el tribunal constitucional» para no pagar ninguna indemizacion ni reparación, no lo va a querer usar para despedir a un empleado, pues ya no es necesario que justifique el despido en base a la ley y ni le interese lo que indique la constitución sobre los derechos que protege del trabajador.
La cadena de la corrupción empieza por empresas y empresarios que quieren romper y torcer la ley a su favor, se coluden con abogados sin principios ni valores (muchos de ellos hoy en la carcel) que «obligan, presionan y sobornan» a jueces de la corte suprema (muchos de ellos en la carcel) y a un tribunal a su medida. Con estas medidas del TC aseguramos el primer puesto en la corrupción como principal problema que afecta al Peru.
Un trabajador con cargo de confianza no tiene ninguna estabilidad laboral y podrá quedarse sin trabajo de un día para otro, sin ninguna causa justificada por la ley, sin que sea indemnizado ni recibir ni un sol como reparación, con el simple hecho de que el empleador tramposo y corrupto «le retire la confianza».
Luis, por la via civil se puede hacer algo??
Luis totalmente de acuerdo, es muy penoso que en la actualidad estudios jurídicos sigan prestando servicios a empresas corruptas y a otras que explotan a los trabajadores. Los grandes abogados son los que dan la salida a las empresas para evadir la ley y el único perjudicado es el trabajador que es y sera parte importante en la productividad de una nación.
Lamentablemente es real, fui Gerente General de la ASOCIACION DE OFICIALES DE LA POLICIA DE INVESTIGACIONES DEL PERU un dia decidieron quitarme la confianza y al dia siguiente tenia mi carta de cese laboral por perdida de confianza, completamente injusto pero real, ahi es donde viene mi consulta, agote las vias laborales, por Daño Moral, Proyecto de Vida, Daño emergente por la via civil con pruebas de hostigamiento laboral por parte del Presidente, con pruebas del reglaje al que fui sometido por la via laboral podre hacer valer mis derechos, por favor algun comentario escribirme al correo miranadapoker2018ii@gmail.com o llamarme al 944615149, quedo atento a cualquier apoyo, Saludos.
si deseo continuar con este tipo de contratos y vencido el plazo ya sea de 6 meses, que tengo que hacer o solicitar frente a mi empleador?
me kieren retirar la confianza en plena cuarentena eso es legal?
Me quitaron la confianza en plena cuarentena, sin motivos
soy persona vulnerable con asma moderada estando en el listado del minsa como un precedente de vulnerabilidad , aun así me han despedido ,esto es legal..me enviaron una carta indicando pérdida de confianza.
que podria hacer .
Es indignante ver que un despido se pueda dar con el simple hecho del retiro de la confianza, ¿dónde queda la protección constitucional para el trabajador que ofrece el artículo 27° de la CP?, ¿acaso el artículo 22° de la LPCL es solo para unos cuantos?, ¿cuál es la razón de ser del tan manoseado periodo de prueba si a estos trabajadores no se les da la estabilidad laboral que se alcanza al superar este?, ¿qué pasa con el previo procedimiento disciplinario?, ¿por qué darle tanto protagonismo a un pleno que a duras penas funciona como una sugerencia?, ya pues este no es vinculante.
Es triste ver como una lucha de años se puede perder con una que otra jugada torcida de la CS y el TC, y lo pero es que lo hacen en defensa de las grandes empresas y grupos de poder para que sigan pisoteando al pueblo trabajador.
Es indignante ver que un despido se pueda dar con el simple hecho del retiro de la confianza, ¿dónde queda la protección constitucional para el trabajador que ofrece el artículo 27° de la CP?, ¿acaso el artículo 22° de la LPCL es solo para unos cuantos?, ¿cuál es la razón de ser del tan manoseado periodo de prueba si a estos trabajadores no se les da la estabilidad laboral que se alcanza al superar este?, ¿qué pasa con el previo procedimiento disciplinario?, ¿por qué darle tanto protagonismo a un pleno que a duras penas funciona como una sugerencia?, ya que este no es vinculante.
Es triste ver como una lucha de años se puede perder con una que otra jugada torcida de la CS y el TC, y lo pero es que lo hacen en defensa de las grandes empresas y grupos de poder para que sigan pisoteando al pueblo trabajador.
Pero en las Empresas del Estado, con regimen 728, los amigos de los nuevos GERENTES , son cargos de confianza, tambien los secretarios Generales de sus Sindicatos son nombrados como Gerentes sin estudio alguno y se atornillan alli, ellos no dejan que otra persona con mayores estudios superiores pueden ser jefes, si no son de su entorno.
Actualmente las disposiciones laborales, indican que cuando un trabajador es despedido, sin haberse indicado causa alguna, tiene derecho a su reposición o a recibir el pago de una indemnización, pero eso no aplica a los trabajadores de dirección y confianza, con lo cual se configura una desprotección laboral a este tipo de trabajadores.
Sin embargo, hay casos de Casaciones, en las que el Tribunal Costitucional, ha atendido estos reclamos, y ha anulado sentencias judiciales en contra y ha expuesto argumentos que disponen el pago de una indemnización a personal de confianza y dirección, no así la reposición. Y el dictamen es inapeable. Ver casación CAS N° 820-2002 del 01/03/2004 y la sentencia 3501-2006 PA/TC donde se contempla los casos en que el trabajador, al momento de ingresar no fue considerado como personal de confianza o dirección ni desarrollaba este tipo de funciones , sino después de un tiempo fue promovido a este tipo de trabajado. En estos casos el trabajador cesado por pérdida de confianza, puede regresar a la posición anterior o solicitar la indemnización.
Ver Expediente 976-2001 AA/TC y Expediente 0206-2005 PA/TC
Actualmente se mantiene esta discriminación, con este tipo de trabajadores, pues se encuentran desprotegidos ante empleadores que por evitarse el pago de una indemnización, aplican estas normas injustas. El espíritu de las leyes laborales, es que buscan proteger al trabajador ante prepotencias del empleador, lo que en estos caso no se cumple. pero hay antecedentes que el TC les ha enmendado la plana a estos jueces.
Saludos,
CON TODO RESPETO A USTEDES ESTIMADOS COLEGAS
ALGUNA PERSONA TENDRA CONOCIMIENTO, CUANDO UN TRABAJADOR ACCEDE A UN CARGO DE CONFIANZA DE SU MISMO CENTRO LABORAL DEL SECTOR PUBLICO, MAS ADELANTE CUANDO TERMINA EL CARGO, YA NO PUEDES LABORAR POR EL ESPACIO DE 01 AÑO EN TU PROPIO CENTRO LABORA.
LO QUE ME PASO ES QUE SOY DEL DEC.LEG. 728 EN MI INSTITUCION DEL SECTOR PUBLICO, ACCEDI A UN CARGO DE CONFIANZA Y EN LA RESOLUCION SALIO CON RETENCION A MI PLAZA CAP 728, LUEGO CUANDO SALI DEL CARGO DE CONFIANZA HE REGREZADO A MI PLAZA CAP., SIGO TRABAJANDO, SIN EMBARGO NO PUEDO ACCEDER A POSTULAR A UN CAS POR HABER TENIDO EL CARGO DE CONFIANZA. LO QUE ME PARECE EQUIVOCADO, LA NORMA NO LO DICE, HAY UNA CONFUSION.
BUENAS AMIGOS, TENGO UNA CONSULTA SOY TRABAJDOR BAJO EL REGIMEN DEL DECRETO LEGISLATIVO 728, OBSTENTE EL CARGO DE CONFIANZA DE UNA MUNICIPALIDAD DISTRITAL, DURANTE 3 AÑOS 27 DIAS, CUANDO ASUMI ME SUBIERON EL SUELDO, POSTERIOR A LA RESOLUCION DONDE DEJAN SIN EFECTO LA RESOLUCION DE DESIGNACION, ME REDUJERON EL SUELDO A CASI LA MITAD, CONVERSE CON UN DR. ME DIJO QUE DEMANDE, POR QUE LAS ENCARGATURAS ERAN POR UN PERIODO CORTO, PASADO EL PERIODO LA REMUNERACION SE ADQUIERE LA FIGURA DE UN DERECHO, MI PREGUNTA ES ¿ VIA JUDICIAL ME PUEDEN VOLVER A PAGAR LO QUE GANABA, EL DR. ME INDICO QUE EXISTEN CASACIONES RESPEETO A ESTE TEMA
Consulta en una empresa se ha procedido a designar a trabajadores ordinarios con el cargo de confianza, los trabajadores pueden cursarle una comunicación a fin de que deje sin efecto tal designación o tiene que hacerlo judicialmente
El VII Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral y previsional, hecho a la medida de las empresas para pasarse la Ley por encima.
¿Que es un cargo de dirección o gerencial, donde se define?, basta con nombrar cualquier cargo como tal, en las empresas grandes hay hasta 5 niveles de «cargos gerenciales», es absurdo, en el colmo de la desfachatez, todo el que entra saliendo de la universidad es «de confianza».
¿Qué es información reservada? ¿hay una evaluación de los jueces para esto?, las empresas pueden decir que cualquier información es reservada para cumplir con su cometido.
¿Formación de decisiones?, a todo nivel se forman y toman decisiones pero eso no las hace trascendentales.
Todo esto está arreglado para la «interpretación» pro-empresa, se introduce mucha subjetividad en las normas a propósito y para colmo de males, los jueces y secretarios ni revisan las pruebas y aceptan todo lo que las empresas y sus estudio de abogados indican de manera ciega.
A un trabajador extranjero que desconoce lo que significa la calificación de Trabajador de Confianza, qué entiendo qué la Gerente General debería de haber explicado tal designación, y qué no aparece consignado en su contrato, ni boletas ni por ningún lado y luego lo despiden por todos los causales que marca la ley, ¿ qué ocurre con ése trabajador ?
Esto no ocurre en ningún país ¿ que opina la OIT, y el Convenio de El Salvador ?