El riesgo penal en fusiones y adquisiciones
La Ley N° 30424 “Ley que regula la Responsabilidad Administrativa de las Personas Jurídicas”, recientemente reglamentada por Decreto Supremo N° 002-2019-JUS, también ha impactado en la transformación y reorganización societaria, inclusive en la forma de cómo llevar adelante la fusión y escisión de empresas.
El artículo 2 de la ley establece que el cambio de nombre, denominación o razón social, fusión, escisión, disolución o liquidación no impedirá la atribución de responsabilidad contra la empresa y, por ende, la ejecución de la sanción impuesta, como podría ser el pago de una elevada multa como habilita la norma. De esta manera, el legislador procura impedir que mediante estas medidas se intente burlar la responsabilidad penal de la empresa, haciendo que la sanción impuesta persiga a la empresa resultante de la transformación, fusión o escisión societaria o que deba ser contemplada al liquidarla.
En caso de una fusión o escisión, la persona jurídica absorbente solo podrá ser sancionada con el pago de una multa y en función al patrimonio transferido, siempre que el delito se haya cometido antes de la fusión o escisión, salvo que se determine que la reorganización societaria se haya dado con el propósito de eludir la responsabilidad penal societaria. En este caso, se le podrá aplicar a la empresa cualquiera de las sanciones previstas en la ley, como son cancelación de licencias o derechos o la disolución, entre otras.
Asimismo, se precisa en la ley que la persona jurídica absorbente no heredará responsabilidad penal, en caso se haya realizado un adecuado y previo proceso de “debida diligencia” a la reorganización societaria. Entendiéndose como “debida diligencia” la adopción de acciones razonables destinadas a verificar si la persona jurídica fusionada o escindida, e incluso sus principales funcionarios, han incurrido en los ilícitos penales que contempla la Ley N° 30424, como son corrupción, lavado de activos o financiamiento del terrorismo.
El reglamento de la ley ha precisado que la verificación de esta “debida diligencia” en operaciones de reorganización societaria será objeto de análisis cuando la Superintendencia de Mercado de Valores (SMV) audite a las empresas por encargo de la Fiscalía. La inspección servirá para evacuar un informe técnico imprescindible para que la Fiscalía formule acción penal contra la persona jurídica.
Este marco legal no está libre de crítica desde los principios que regulan el derecho penal; es que una transferencia de responsabilidad y sanciones cometidas por otros no es posible dentro de un derecho penal, donde la responsabilidad es estrictamente personal y derivada de actos propios.
Sin embargo, a la luz de la normativa vigente, la única manera de evitar que la reorganización societaria sea utilizada para burlar la responsabilidad penal o que se caiga en una transferencia automática de la misma, es introducir elementos valorativos intermedios, que en este caso es la determinación y verificación de acciones concretas previas de “debida diligencia” en la identificación de riesgos penales y, por otro lado, poder descartar que la operación de reorganización societaria se haya dado para eludir responsabilidad.
Conforme a lo detallado, resulta indispensable que en los procesos de due diligence previos a una fusión o escisión se incorporen acciones concretas de identificación de riesgos penales. Las mismas que deben estar predeterminadas en una política o protocolo que, además de significar un aporte para valorar a la empresa, asimismo, sirva para acreditar ante terceros que se actuó con “debida diligencia” y, por el contrario, no se colaboró en una operación para burlar una sanción penal.
Por Ian Paul Galarza, socio del área de Derecho Penal
Publicado en la revista Columnas del Estudio edición n°197.
