Gerentes generales sancionados por el Indecopi ¿Cómo reducir la contingencia?
El artículo 111 del Código de Protección y Defensa del Consumidor (CPDC) establece que, excepcionalmente y atendiendo a la gravedad y naturaleza de la infracción, las personas que ejerzan la dirección, administración o representación del proveedor son responsables solidarios en cuanto participen con dolo o culpa inexcusable en el planeamiento, realización o ejecución de la infracción administrativa.
Sin embargo, en los últimos meses, viene siendo una tendencia que los órganos resolutivos de protección al consumidor imputen a los gerentes generales la presunta infracción del referido artículo por denuncias de parte, sobre todo en denuncias por supuestas cláusulas abusivas en los términos y condiciones (TyC). En estos casos, la autoridad señala que la determinación de la responsabilidad solidaria de un gerente general o personal de dirección en el marco del artículo 111 del CPDC requiere la concurrencia, en principio, de las siguientes condiciones:
- Que un proveedor incurra en una infracción del CPDC;
- que la persona involucrada se desempeñe en la dirección, administración o representación del proveedor infractor; y,
- que dicha persona participe en el planeamiento, realización o ejecución de la conducta infractora con dolo o culpa inexcusable. Esta participación, según la autoridad, puede realizarse mediante una acción concreta o a través de una omisión, y en ambas se debe analizar si se realizó dicha participación con componente de dolo o culpa inexcusable.
Así, al momento de resolver, la autoridad señala que un gerente general es un personal de dirección de alto nivel dentro de una organización empresarial, por lo que entiende que están dentro de su esfera de control aquellas decisiones y/o prácticas comerciales de mayor envergadura en las que incluye a los TyC, señalando que el gerente general tiene el poder –más allá de si lo ejerce o no– de aprobarlos o rechazarlos (Resolución n° 1723-2023/SPC).
Es importante agregar que, en un caso vinculado al sector inmobiliario (Resolución n° 743-2024/SPC), la autoridad, modificando un criterio anterior, señaló que el gerente general tiene funciones claves como asegurar la correcta administración y ejecución de los actos del objeto social del proveedor que concurre en dicho mercado, tales como construir, entregar la posesión y trasladar de manera oportuna la propiedad de los inmuebles, por lo que la omisión de una de estas funciones constituye una falta de diligencia que puede contribuir a generar infracciones al CPDC.
Si analizamos de forma amplia los criterios anteriores, el gerente general puede ser considerado responsable por infracción a las normas de protección al consumidor por cualquier acto de la empresa que realice dentro del desarrollo de su actividad económica en el mercado si la autoridad advierte que actuó con dolo o culpa inexcusable, lo cual se reduce a solo el hecho de que no pueda probar que tuvo un nivel de diligencia relevante para garantizar el cumplimiento del CPDC por parte del proveedor infractor.
Independientemente de cuestionar o no esta postura (lo cual no es el objeto del presente artículo), consideramos que, frente a ella, una buena forma de reducir o eliminar la contingencia de sanción al gerente general es contar con los medios probatorios que puedan demostrar que este se involucró diligentemente en el cumplimiento de las normas de protección al consumidor de la empresa.
¿Cómo probar ello? A través del diseño de programas de cumplimiento en materia de protección al consumidor y publicidad a la interna de la empresa, siguiendo los parámetros establecidos en el numeral 4 del artículo 112 del CPDC y el Decreto Supremo n° 185-2019- PCM (que contiene el reglamento que promueve y regula su implementación), los cuales se concentran en los siguientes componentes:
- El involucramiento y respaldo de parte de los principales directivos de la empresa a dicho programa. Los programas de cumplimiento deben ser aprobados por el directorio o el órgano de gobierno del proveedor, conforme a su forma de constitución empresarial (ello debe quedar documentado). Por ejemplo, actas de directorio.
- Que el programa cuente con una política y procedimientos destinados al cumplimiento de la normativa. Dichos documentos se elaboran sobre la base de los riesgos que enfrenta el proveedor en el sector o actividad en la que opere. Por ejemplo: manual de revisión publicitaria y atención de reclamos si se trata de una empresa retail.
- Que existan mecanismos internos para el entrenamiento y educación de su personal en el cumplimiento de la normativa. Ejemplo: charlas de inducción, capacitación, cursos virtuales, etc.
- Que el programa cuente con mecanismos de monitoreo, auditorías y para el reporte de eventuales incumplimientos.
Esta hipótesis se fundamenta en el hecho de que a través de estos programas se puede evidenciar el compromiso del personal de dirección (gerentes generales) de la empresa en garantizar el cumplimiento de las normas antes mencionadas, con lo cual, desde nuestra perspectiva, se puede contrarrestar la posibilidad de que la autoridad considere que existe responsabilidad del gerente general por culpa inexcusable o dolo por omisión.
Por Alex Sosa, socio del área de Publicidad, Consumo y Privacidad
Publicado en la revista Columnas del estudio edición n°218
