La conformidad de las prestaciones en los contratos de bienes y servicios y la solución de controversias entorno a esta

Durante los tres últimos años se han publicado diversos proyectos de textos normativos de una nueva Ley de Contrataciones del Estado, habiendo recibido cada uno de ellos innumerables comentarios y aportes de parte de los operadores de la norma en mención.

Uno de los temas que amerita una revisión es el concerniente al plazo de caducidad para dar inicio al procedimiento de solución de controversias relacionado a la falta de conformidad de la prestación en los contratos de bienes y servicios.

El actual artículo 168 del reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado establece que las discrepancias en relación con la recepción y conformidad de la prestación pueden ser sometidas a conciliación o arbitraje, dentro del plazo máximo de treinta días hábiles de ocurrida la recepción, la negativa de esta, o de vencido el plazo para otorgar la conformidad, según corresponda.

En caso la entidad se niegue a recibir los bienes o servicios materia del contrato, es claro que en dicho escenario existirá una controversia en torno a los atributos del bien o servicio ofrecidos; discusión que deberá dilucidarse en un procedimiento de conciliación o en un arbitraje, siendo razonable por ende que se establezca que, a partir de la negativa de la entidad en recibir las prestaciones a cargo del contratista, se inicie el cómputo del plazo de treinta días hábiles para dar inicio al procedimiento de solución de controversias.

Ahora bien, en el caso de la conformidad de la prestación, se establece que el plazo para iniciar el procedimiento de conciliación o de arbitraje se computa desde el vencimiento del plazo para otorgar la conformidad por parte de la entidad. Esta situación trae consigo que, aun cuando no exista controversia propiamente dicha, se tenga por iniciado el plazo de caducidad para el inicio del procedimiento de solución de controversias, lo que no resulta sensato, máxime si tenemos en cuenta que, en la inmensa mayoría de veces, dicha falta de conformidad obedece a una pura y simple desidia de la entidad o a la inercia de la burocracia, por lo que no resulta razonable, ni justificado, que se haya previsto el inicio del cómputo de dicho plazo de caducidad por el solo hecho de haber transcurrido el plazo con el que cuenta la entidad para emitir la conformidad, ya que dicha demora no necesariamente evidencia que exista una negativa de parte de la contratante de otorgar la conformidad sobre la prestación.

La situación descrita se torna más grave en los contratos de ejecución periódica, en los que la entidad recibe diversas prestaciones cada cierto espacio de tiempo convenido en el contrato, en cuyo caso la entidad debe emitir una conformidad por cada prestación desarrollada por el contratista; circunstancia que implica que el contratista se vea comprometido a iniciar tantos procedimientos de solución de controversias como prestaciones “sin conformidad” hubiese ejecutado, lo que aumenta la litigiosidad durante la ejecución del contrato con el consiguiente sobrecosto en términos económicos y de dedicación de tiempo para la entidad y para el contratista.

En mi opinión, la regulación actual consistente en establecer el inicio del cómputo del plazo de caducidad ante la falta de conformidad de la entidad por el solo hecho de haber transcurrido el plazo de la entidad para emitir la conformidad, y sin que la misma responda a una real disconformidad de la prestación, resulta inapropiada y alienta la cada vez más frecuente actitud de la entidad de no otorgar la conformidad de las prestaciones recibidas, aun cuando no tenga observación alguna y pese a haberse beneficiado con el bien o servicio proporcionado o ejecutado por el contratista, en una clara situación de abuso de derecho, la cual se encuentra prohibida en nuestro ordenamiento jurídico, conforme lo establece el artículo 103 de la Constitución y el artículo II del Título Preliminar del Código Civil, que señalan que la Constitución, o la ley, no amparan el ejercicio abusivo de un derecho.

Bajo el escenario descrito, urge que en la nueva normativa de contrataciones del Estado se modifique el inicio del cómputo del plazo para empezar un procedimiento de conciliación o de arbitraje, restringiendo el mismo únicamente al caso en que exista propiamente una controversia, es decir, cuando la entidad comunique de forma indubitable su decisión de no otorgar la conformidad de la prestación al contratista al considerar que lo ejecutado por este no se ajusta a los términos de referencia o requisitos técnicos mínimos ofrecidos.

Por Carlos Morán, socio senior del área de Procesos de Selección.

Publicado en la revista Columnas del estudio edición n°214.