La inconstitucionalidad del trabajo en días feriados, Notas a una sentencia del TC
Con la motivación de permitir al trabajador participar en una festividad religiosa, cívica o histórica, en diversos países rige la prohibición de laborar durante días festivos fijados en cada país para dicho efecto. A manera de ejemplo, cabe mencionar las normas argentinas (LCT, t. o., artículos 165 a 171), brasileñas (Ley 605/1949, artículos 8 y 11) y mexicana (LFT, artículos 74 y 75)[1].
En España también encontramos regulación sobre el descanso en días festivos en el Real Decreto 2001/1983, de 28 de julio, que aprueba normas sobre regulación de la jornada de trabajo, jornadas especiales y descansos, publicado en el BOE el 29 julio 983, núm 20906. Esta norma contempla días de fiesta de ámbito nacional no laborable como el Año Nuevo, Fiesta del Trabajo, Asunción de la Virgen, todos los Santos, Inmaculada Concepción, Natividad del Señor, entre otros.
Nuestro país no es ajeno a dicha práctica desde hace muchos años, pasando el año 1991 a través del Decreto Legislativo N° 713 a consolidar la legislación sobre descansos remunerados de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada. Dicha disposición incluye el régimen de los feriados en nuestro ordenamiento jurídico.
Así, la norma precisa, que son considerados feriados los días en que celebra o conmemora: Año Nuevo (01 de Enero), Jueves Santo y Viernes Santo (movibles), Día del Trabajo (01 de Mayo), San Pedro y San Pablo (29 de Junio), Fiestas Patrias (28 y 29 de Julio), Santa Rosa de Lima (30 de Agosto), Combate de Angamos (8 de Octubre), Todos los Santos (01 de Noviembre), Inmaculada Concepción (08 de Diciembre), Navidad del Señor (25 de Diciembre) así como aquellos se establezcan por dispositivo legal específico. También se reconocen los feriados de ámbito regional o local.
Durante estos días se configura una suspensión imperfecta del vínculo laboral, es decir, el trabajador no presta servicios pero igual percibe su remuneración, de manera proporcional al número de días efectivamente laborados, salvo el caso del Día del Trabajo cuyo pago se percibe sin condición alguna.
En otras palabras, el trabajador tiene el derecho de asistir a celebrar el feriado, o simplemente quedarse en casa sin trabajar pero no pierde el día de remuneración.
Debemos precisar que el descanso en el día feriado no significa que el trabajador perciba un día adicional de remuneración, ya que el pago por el descanso en el feriado es abonado como si fuera un día trabajado cualquiera.
En otras palabras, cuando nos encontremos ante un día feriado, el empleador no puede exigir que su personal preste servicios, sin embargo, de ser ello indispensable, el empleador deberá acordarlo con el personal involucrado en la medida, ya sea de manera individual o colectiva, y en tal supuesto, otorgarle un descanso sustitutorio, o en su defecto, abonarle el valor del día feriado trabajado más una sobretasa del 100%. Para efectos de calcular la remuneración diaria, se deberá dividir el monto del salario mensual entre treinta o entre quince si se paga quincenalmente.
El caso bajo análisis (expediente No. 04539-2012-PA/TC) demuestra una reflexión del Tribunal Constitucional (TC) parcialmente en línea con la legislación vigente, pues el TC señala con acierto que el trabajo en día feriado debe ser retribuido de acuerdo con la normativa sobre la materia, y que resulta irrazonable y por ende inconstitucional calificar como incumplimiento de obligaciones laborales sancionable el ejercicio del derecho al descanso físico durante un feriado laboral (FJ 16). Se colige de la sentencia que para el TC sería posible imponer el trabajo en día feriado si se compensa dicha jornada con la sobretasa regulada en el artículo 9 del Decreto Legislativo No. 713 (FJ 16).
La polémica se genera con el extremo de la sentencia que declara inaplicable el artículo 8 del Decreto Supremo No. 012-92-TR, reglamento del Decreto Legislativo No. 713, (en adelante “el Reglamento”) por considerarlo incompatible con la Constitución al desconocer el carácter irrenunciable de los derechos laborales y la dignidad del trabajador.
El indicado artículo establece textualmente lo siguiente: “Artículo 8.- No se considera que se ha trabajado en feriado no laborable, cuando el turno de trabajo se inicie en día laborable y concluya en el feriado no laborable”.
Para el TC, la norma es inconstitucional en tanto habilita al empleador a exigir al trabajador a someterse al horario de trabajo sin el goce de la sobretasa por laborar durante el feriado como si fuese un día laborable, “supuesto que trastoca no solo el referido derecho laboral sino también la voluntad del trabajador de aceptar voluntariamente laborar en un día feriado no laborable y anula los efectos del principio de irrenunciabilidad de derechos laborales y la dignidad del trabajador recogidos en los artículos 22 y 26 de la Constitución Política” (FJ15).
No creemos que el dispositivo en mención sea inconstitucional en tanto se refiere a un supuesto que suele presentarse cuando se labora por turnos, que el trabajo se inicie un día laborable y luego culmine en feriado. Frente a esta situación el legislador debía tomar una decisión general pues la ley no suele colocarse en cada uno de los supuestos que ocurren en la realidad como el hecho que el 50% del turno transcurra en día laborable y el otro 50% en el feriado, o que la relación sea 60%-40%, o 40%-60%, o como en el caso que motiva la sentencia del TC en el cual una hora del turno cayó en día laborable y las horas restantes en feriado.
Ante la necesidad de tomar una decisión se presentaban dos opciones, (i) que el turno se considere como efectuado en día laborable pese a que concluya en feriado, es decir, que la pauta la fije el inicio del turno, (ii) que el turno se considere como efectuado en día feriado pese a inició el día laborable, es decir, que la pauta la fije el fin del turno, (iii) que las horas del turno que caigan en el feriado se paguen con la sobretasa correspondiente al trabajo en feriado (100%).
Notemos que la opción (ii) genera una complicación adicional consistente en que el trabajador debía encontrarse de acuerdo con realizar su turno de trabajo pues la labor en el feriado no puede ser impuesta.
Para entender las razones por las que se optó por la primera alternativa, cuya constitucionalidad cuestiona el Tribunal, debemos tener en consideración que este esquema se aplica a quienes laboran por turnos. Y justamente los turnos se programan en actividades productivas que, por su propia naturaleza o por criterios de eficiencia económica, requieren continuidad en sus operaciones durante las 24 horas.
Entonces resulta razonable que en este tipo de operaciones se asegure la continuidad de las mismas a través de una regla como la establecida en el artículo 8 del Reglamento, pues de lo contrario podrían presentarse situaciones como la que motiva el presente caso, trabajadores que se niegan a laborar alegando que como parte del turno transcurre en un día feriado, no están obligados a hacerlo.
Discrepamos con el TC en la medida que la norma, al establecer esta excepción a la regla del trabajo en día feriado, cumple con el test de razonabilidad que el propio TC ha fijado en su jurisprudencia (STC recaída en el expediente No.579-2008-PA/TC).
En efecto, el Tribunal ha señalado que dicho test comprende tres sub principios: idoneidad, necesidad y ponderación o proporcionalidad en sentido estricto.
- Juicio de idoneidad o adecuación, esto es, si la restricción en el derecho resulta pertinente o adecuada a la finalidad que se busca tutelar. En este caso si entendemos a la medida como una restricción al derecho a percibir el pago en el día feriado, ésta es adecuada debido a la naturaleza propia de un trabajo por turnos.
- Juicio de necesidad, esto supone, verificar si existen medios alternativos al adoptado por el legislador. Se trata del análisis de relación medio-medio, esto es, de una comparación entre medios; el medio elegido por quien está interviniendo en la esfera de un derecho fundamental y el o los hipotéticos medios que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin. Creemos que no hay medios alternativos pues la opción (ii) resulta compleja. Podría explorarse la opción (iii) señalada anteriormente, aunque es contradictorio no considerar al trabajo como realizado en feriado y abonar una sobretasa.
- Juicio de ponderación o proporcionalidad en sentido estricto, el cual consiste en establecer el peso o importancia de los principios jurídicos en conflicto. Aquí rige la ley de la ponderación, según la cual “cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de la afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro”. Si entendemos la existencia de conflicto entre el derecho al descanso en el feriado y el interés empresarial del trabajo por turnos, consideramos que primaría en este caso la continuidad de la actividad empresarial. No perdamos de vista que se trata de una medida excepcional aplicable a quienes laboran por turnos.
La sentencia del Tribunal Constitucional es de sumo interés al ser la primera que analiza la constitucionalidad del artículo 8 del Reglamento, aunque, al limitar su aplicación al caso concreto, no ha generado mayor ruido en la comunidad jurídica.
Sin embargo, nos invita a la reflexión sobre el tema en discusión, no sorprendiéndonos que el TC lo trate pues resulta habitual que el Supremo Intérprete de nuestra Constitución trate temas laborales.
Por César Puntriano, socio senior del área de Derecho Laboral y Seguridad Social
[1] Para mayor detalle véase PODETTI, Humberto. Descansos semanal y anual. Tomado de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv. Último acceso 30 de noviembre de 2017.
Interesante el análisis que se hace sobre el derecho de descanso en los días feriado.
Un análisis oportuno y sustentado sobre los descansos en día feriado.
Por otra parte, cuando se labore en un día feriado dos o cuatro horas que no representa una jornada laboral, se tendrá que otorgar el descanso sustitutorio las horas proporcionada trabajadas o se le debe otorgar un día de descanso sustitutorio en el sector publico.
Buenas tardes, soy del sector público, regimen 276, laboro en el Aeropuerto turno de 12 horas, por lo que trabajé el 06 y 07ABR desde las 19:00 HRS del Jueves Santo hasta las 07:00 hrs del Viernes Santo
Se me debe Compensar con dos días de descanso por haber laborado los dos días feriados o un solo día de descanso