La responsabilidad del directorio por supuestos de desequilibrio patrimonial
No es necesario ser un experto en estadística para saber que los estados financieros de muchas empresas al cierre de 2020 y 2021 han arrojado (o arrojarán) resultados negativos como consecuencia de la pandemia generada por el COVID-19. A lo largo de la historia, y en un país como el nuestro, las empresas han sabido adaptarse y recuperarse de este tipo de situaciones.
Si bien este escenario parece estándar para un ciclo económico coyuntural de mercado, es de vital importancia para las funciones de un director, ya que la ley de sociedades peruana establece ciertas obligaciones para estas situaciones particulares que en caso no se cumplan pueden determinar supuestos de responsabilidad, según describiremos brevemente en este artículo.
1. Concepto y supuestos.
Una empresa se encuentra en desequilibrio patrimonial cuando se enfrenta a un escenario en el cual existen una serie de deudas o pérdidas que no se pueden solventar con los ingresos propios de su actividad, ya sea por déficit patrimonial o falta de liquidez. La ley societaria peruana ha establecido 3 supuestos específicos, que detallaremos de menor a mayor gravedad.
a) “Supuesto 50%: Cuando la empresa tenga pérdidas que disminuyan el capital en más del 50% y transcurra un ejercicio sin haber sido superado, la sociedad obligatoriamente tendrá que reducir el capital, salvo cuando tenga reservas legales o de libre disposición, se realicen nuevos aportes o los accionistas asuman la pérdida en cuantía que compense el desmedro. Este escenario incluso conlleva un periodo de gracia para superar el bump económico, y entendemos que es en el que se verían inmersas la mayor parte de sociedades en esta coyuntura.
b) “Supuesto 2/3”: En caso las pérdidas de la empresa reduzcan el patrimonio neto a cantidad inferior a la tercera parte de capital social la sociedad incurrirá en causal de disolución.
Este supuesto trae consigo una consecuencia grave: si una sociedad continúa en actividad no obstante haber incurrido en causal de disolución adquiere la condición de irregular de manera automática, siendo que quienes se presenten ante terceros actuando a nombre de la sociedad irregular son personal, solidaria e ilimitadamente responsables por los contratos y, en general, por los actos realizados desde que se produjo la irregularidad.
c) “Supuesto 100%”: Si el activo de la sociedad no fuese suficiente para satisfacer los pasivos, o si tal insuficiencia debiera presumirse, el directorio tiene la obligación expresa de convocar de inmediato a la junta para informar tal hecho. En este escenario, se entiende que se ha perdido el 100% del capital.
2. Responsabilidad de los directores.
Más allá del riesgo de actuar en una situación de irregularidad por la asunción de responsabilidades de manera personal, los directores por el solo hecho de ocupar dicho cargo están sujetos a acciones de responsabilidad. Como sabemos, están obligados a desempeñar el cargo con la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal, incluyéndose inherentemente la obligación de velar por que la sociedad mantenga la relación debida entre capital social y patrimonio.
¿Qué sucede en caso no lo hagan? La ley de sociedades peruana dispone que los directores responden ilimitada y solidariamente ante la sociedad, los accionistas y los terceros por los daños y perjuicios que causen por los acuerdos o actos contrarios a la ley, al estatuto o por los realizados con dolo, abuso de facultades o negligencia grave. Así, en caso los accionistas o terceros consideren que el directorio ha sido negligente al momento de evaluar la situación patrimonial de la sociedad y que, por ende, ha incumplido sus funciones, el directorio puede estar sujeto a (i) una pretensión social ejercida por la misma sociedad; y (ii) a una o más pretensiones individuales, destinadas a resarcir los daños de los accionistas y terceros.
3. Reflexión final:
La verificación de la situación patrimonial de la sociedad debe ser un tema de vital importancia para los directores, quienes deben estar siempre atentos a la marcha societaria y a cualquier situación que pueda poner en riesgo el patrimonio de la sociedad, a efectos de evitar ser sujetos de pretensiones sociales o individuales de responsabilidad (sin perjuicio de las responsabilidades por actuar en una sociedad en causal de irregularidad).
No se exige que el director tenga una varita mágica de liquidez para subsanar el desequilibrio patrimonial, pero sí que actúe de manera diligente y mantenga informados a los accionistas de las acciones y riesgos que esta situación conlleva. La vara con la que su actuación (o inacción) será medida dependerá de las gestiones que hayan realizado en beneficio de la sociedad, independientemente de los resultados obtenidos.
Por Ricardo de la Piedra, socio del área de Derecho Corporativo
Publicado en la revista Columnas del estudio edición n°207.
