Lo que debes saber sobre libre competencia si participas en concursos públicos
La competencia es un principio de las contrataciones públicas. Los postores compiten entre ellos por ofrecer la propuesta más competitiva que les permite adjudicarse el concurso y poder contratar con el Estado. El Estado obtiene ahorros producto de la competencia entre los postores. Sin embargo, esta competencia puede verse afectada o disminuida por acuerdos secretos entre los postores llamados a competir. Este tipo de acuerdos se vuelven más probables cuando las empresas participan constantemente en licitaciones y no cuentan con programas de cumplimiento.
Los postores podrían repartirse entre ellos las licitaciones en función de diversos criterios (entidades, montos, zonas) y abstenerse de competir en los concursos públicos que no le han sido asignados o presentar ofertas de resguardo o cortesía, es decir, ofertas destinadas a perder y que pretenden simular competencia.
En los últimos años, el Indecopi ha priorizado la investigación de acuerdos anticompetitivos en el ámbito de las contrataciones públicas. Son conocidas las investigaciones emprendidas en la contratación de servicios de hemodiálisis, oxígeno medicinal, compra de medicamentos, impresión de textos escolares, construcción de carreteras. Estas investigaciones han terminado en sanciones, algunas de las cuales se encuentran siendo discutidas ante el Tribunal del Indecopi o el Poder Judicial.
Las sanciones contra los responsables son drásticas y diversas. En primer lugar, Indecopi sanciona a las empresas con multas cuantiosas calculadas sobre los ingresos que las empresas obtienen por dejar de competir y que pueden llegar hasta el 12% de los ingresos del grupo económico del infractor. En el pasado, el Indecopi ha fijado el tope de las multas sobre los ingresos de la empresa infractora; sin embargo, en recientes casos, la Comisión y el Tribunal del Indecopi ha optado por considerar los ingresos del grupo económico bajo una interpretación literal del artículo 46 de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas.
Sin embargo, las multas no solo recaen en las empresas, sino también en los ejecutivos que hayan participado en el planeamiento o ejecución de la conducta. Las multas contra los ejecutivos pueden llegar hasta 100 Unidades Impositivas Tributarias (S/. 515 000). El Indecopi ha sancionado a directores, gerentes generales, gerentes comerciales, jefes de licitaciones o de compras públicas, analistas comerciales, entre otros cargos.
Las sanciones se han endurecido desde agosto de 2020 con la Ley 31040 con la incorporación del delito de abuso de poder económico al Código Penal, que tipifica como delito los acuerdos anticompetitivos. Una modificación a esta Ley en el 2023 obliga al Indecopi a informar al Ministerio Público de las sanciones que imponga cuando éstas quedan firmes y al Ministerio Público a iniciar investigaciones preparatorias.
A ello se suma la inhabilitación para contratar con el Estado por el plazo de 1 año, recogida en la Ley de Contrataciones Públicas. Las consecuencias no quedan ahí y suelen incluir la orden de implementar programas de cumplimiento monitoreados por el Indecopi, y el riesgo de que la entidad convocante pueda demandar los daños y perjuicios.
Llegado a este punto seguro nos preguntamos ¿cómo el Indecopi descubre estos acuerdos sobre las licitaciones, si por su naturaleza son secretos y los agentes toman precauciones para ser descubiertos? El Indecopi cuenta con diversos medios a su alcance.
Por ejemplo, OSCE le da acceso a información de las contrataciones públicas que le permite identificar patrones anómalos o sospechosos, las mismas empresas o ejecutivos que participan en el acuerdo pueden colaborar con el Indecopi a cambio de una reducción de la multa y de la pena de cárcel. El Indecopi paga recompensas de hasta S/. 400 000 a quien le brinde información valiosa para sus investigaciones, así también accede a los correos electrónicos y teléfonos de los investigados con softwares que recuperan información eliminada.
Conocido los riesgos, es altamente recomendable – sino mandatorio – para las empresas participantes en concursos públicos contar con programas de cumplimiento. Estos programas incluyen protocolos que definen los límites de los ejecutivos que participan en licitaciones, entrenamiento en libre competencia que permite, por ejemplo, identificar cuándo es válido formar un consorcio, y la previsión de canales de denuncia para que los trabajadores reporten cualquier incumplimiento a las políticas de la empresa. Si no cuentas con un programa de cumplimiento, ahora es un buen momento para que tu empresa lo implemente.
Por Jesús Espinoza, socio senior del área de Competencia y Barreras Burocráticas
Publicado en la revista Columnas del estudio edición n°218
