Los contratos de distribución y maquila como herramientas de la industria farmacéutica en el Perú

Introducción

Es común que cualquier actividad comercial tenga especial interés en saber cuáles son los contratos o instrumentos legales que puedan ayudarlos a generar mayor rentabilidad en sus negocios. La industria farmacéutica no resulta ajena a esta realidad. En tal sentido el objeto del presente trabajo es aterrizar los conceptos de dos de los principales contratos que pueden ser utilizados por las empresas vinculadas al sector farmacéutico.

En primer lugar, se encuentra el contrato de distribución, por el cual las empresas tienen gran facilidad de acceso a distintos territorios en los cuales desean incursionar con sus productos, sin necesidad de contar con operaciones propias en estos sectores. A través de este contrato la empresa abarata costos operativos y tiene una mayor llegada al mercado, incluso en lugares donde no cuenta con una operación propia.

En segundo lugar, hemos considerado el contrato de maquila, el mismo que permite a la empresa farmacéutica tercerizar la maquila o fabricación de sus productos, con lo cual la empresa puede abaratar costos operativos, como por ejemplo, la implementación y montaje de plantas productoras, inversión en unidades productivas o la contratación de nuevo personal, entre otros.

1.Contrato de distribución

Actualmente, el contrato de distribución es uno de los principales contratos utilizados por las empresas del sector farmacéutico con el fin de poder facilitar la llegada de sus servicios y productos a diversos sectores de la población, dentro de los cuales se encuentran sus clientes.

A diferencia del contrato de suministro, por el cual el suministrante se encuentra obligado a abastecer de productos continuamente a su contraparte; el contrato de distribución no se encuentra regulado en sí en el Código Civil; es decir, forma parte de los denominados contratos atípicos.

No obstante, al ser un contrato de derecho privado con una denominación única, sí es considerado un contrato nominativo, cuya naturaleza y origen comercial hacen que sea adoptado mayormente por compañías farmacéuticas, cuando estas aún no desarrollan actividades directas dentro del mercado nacional o en caso que ya se encontraran dentro del mercado, no contaran con la debida infraestructura y soporte para poder ellas mismas desarrollar la venta de sus productos.

1.1 Concepto

En sentido estricto, se trata de un contrato bilateral por el cual el productor o fabricante conviene el suministro de un bien final a favor del distribuidor, para que este, a su vez, proceda con la promoción y distribución del mismo; teniendo así el derecho de importar, promocionar, distribuir y vender, dentro de un territorio geográfico específico y bajo las condiciones acordadas por las partes en el contrato.

Cabe precisar que, para efectos de la distribución a realizar, el distribuidor debe garantizar contar con solvencia económica y financiera, así como con recursos y los activos que sean necesarios para así llevar a cabo las actividades requeridas por el productor.

A cambio de ello, el distribuidor recibe del productor un porcentaje que puede ser considerado un descuento sobre el precio de venta normal del producto o algún otro tipo de beneficio, sin perjuicio de las condiciones relativas a pedidos previos y formas de pago.

1.2 Tipos

Ahora bien, el tipo de distribución a elegir por cada empresa estará supeditado, por ejemplo, al tipo de producto (farmacéutico, cuidado personal, etc.) a distribuir, sus características, uso, cantidad y mercado. Esto determinará, entonces, el tipo de distribución a utilizarse.

Dentro de los principales tipos de distribución tenemos a: (i) la distribución exclusiva; (ii) la distribución selectiva y (iii) la distribución intensiva.

1.2.1 Distribución exclusiva

En términos amplios, a través de este tipo de distribución los intermediarios contratados por la empresa productora tendrán a su favor la exclusividad del producto a distribuir o, a su vez, la del territorio donde se realizará esta actividad.

En la exclusividad de productos, el intermediario o distribuidor únicamente podrá comercializar los productos suministrados por el productor, encontrándose prohibido de poder comercializar productos de características sustancialmente similares a los distribuidos, que sean comercializados por competidores directos del productor.

Por su parte, en la exclusividad de territorio, el intermediario o distribuidor únicamente podrá comercializar los productos en un espacio geográfico específico, pudiendo ser este una ciudad, país, o región. Esta exclusividad permite que los distribuidores del productor original no compitan entre sí dentro de una misma zona geográfica y más bien se generalice la distribución de los productos en varios ámbitos para mayor beneficio del productor.

1.2.2 Distribución selectiva

La característica principal de este tipo de distribución es que se selecciona un número reducido de distribuidores para que distribuyan el producto seleccionado por la empresa productora y así se llegue a alcanzar un número de compras mínimo por cada intermediario y en la suma global de ventas por el producto.

Siendo así, los intermediarios de dicho proceso pueden vender productos de la competencia, al no tener la calidad de exclusivos; pero estos se deben comprometer a no revender tales bienes o servicios a terceros no autorizados por el productor, ya sea directamente o mediante la creación de agencias, sucursales o subsidiarias.

1.2.3 Distribución intensiva

Por medio de esta forma de distribución se busca llegar al mayor número de puntos de venta posible, con el fin de que exista una alta exposición del producto y este pueda tener mayor acceso al consumidor.

Partiendo de ello, normalmente se distribuyen productos de compra frecuente o del mismo giro comercial; que son los más solicitados por los clientes de cada empresa productora.

1.3 Principales características

1.3.1 Principales ventajas

Habiendo expuesto conceptos puntuales sobre el contrato de distribución, encontramos las siguientes ventajas para las empresas farmacéuticas al utilizar distribuidores en sus ventas:

• Habiéndose creado una relación de intermediación entre fabricante y distribuidor, el riesgo por la venta de los productos ya no será del fabricante, sino exclusivamente del distribuidor.

• El productor se asegura de esta forma adquirir los precios asignados a cada producto sin hacer una mayor inversión a la que le sea disponible en cuanto a sus propios recursos.

• En caso los clientes del distribuidor no cumplieran con sus pagos, este habrá de asumir por su propia cuenta los saldos impagados, pues se entiende que dichos clientes son enteramente del distribuidor.

• El productor busca que no solo se efectúe la distribución en uno o más actos determinados, sino que exista una periodicidad en la adquisición de productos y por tanto en la venta a otras empresas.

• Queda a decisión del fabricante y a la consecuente aceptación del distribuidor, que el servicio de distribución sea exclusivamente otorgado a favor del primero en un territorio determinado. En ese caso, el beneficiario es el fabricante, pues podrá exigir que su contraparte no distribuya productos que compitan directamente con los suyos.

• Las partes pueden pactar en el contrato un programa de trabajo por el cual se establezca un número mínimo de adquisición de productos con base en la estimación de venta que requiera el productor, para así poder tener la seguridad de una compra previamente acordada y obligatoria para el distribuidor.

1.3.2 Principales inconvenientes

Por el contrario, los principales inconvenientes para los fabricantes, de utilizar distribuidores en sus ventas al exterior son:

• Quien va a trabajar con respecto a un mercado específico es el distribuidor. Por tanto, este es el que tiene su propia lista de clientes, información del mercado y conocimiento de este. En ese contexto, existe un peligro para el fabricante que debido al éxito del distribuidor; este último pueda terminar la relación mercantil entre ambos y se convierta en una competencia para el fabricante.

• No existe una relación de subordinación entre las partes. No hay dependencia laboral. Es así como el distribuidor actúa con total libertad y bajo su propio riesgo. Esto genera que no acepte alguna sujeción o control por parte del fabricante.

• El fabricante debe asegurarse que el distribuidor a contratar cuente con los debidos recursos para distribuir sus productos. En caso contrario, se ve en riesgo de que la venta de sus productos disminuya o no sea la contemplada en un inicio; generando así que no capte la atención de consumidores.

• Cabe la posibilidad de que el distribuidor, conforme al paso del tiempo, exija que se le hagan mayores descuentos por la distribución de productos. Ante esta situación, el fabricante estaría en peligro de dejar que la determinación de los precios ya no recaiga sobre su sola autonomía.

• Al contratar con el distribuidor, el fabricante pierde la facultad y se encuentra obligado a no efectuar ventas directas en el territorio en el cual se encuentre efectuando ventas el distribuidor, salvo pacto en contrario.

1.4 Consideraciones especiales para tener en cuenta

Como bien conocemos, el contrato de distribución es bilateral y consensual, lo cual significa que se perfecciona por el expreso consentimiento de las partes, quienes aceptan con fuerza vinculante, para ambas, los términos y condiciones establecidos en tal convenio.

En ese sentido, las partes son las que tienen la libertad contractual de crear obligaciones y restricciones para la ejecución del contrato; y dada nuestra experiencia en este ámbito, existen determinadas cláusulas que no deben pasarse por alto y deberían estar expresamente señaladas en el contrato de distribución. Esto con el fin de que no exista un quiebre intempestivo o una resolución contractual originada por causas diversas a la terminación del plazo; ocasionando que las partes tengan un mayor diálogo y una continuidad en el negocio que sea motivo de seguir renovando el contrato de distribución previamente suscrito por ambas.

Por lo anterior, consideramos que en el contrato deberían contemplarse de forma enunciativa, más no limitativa, los siguientes aspectos:

• Espacio territorial
• Programa de trabajo (mínimo de ventas)
• Listado de productos y presentaciones
• Uso de los productos
• Entrega de pedidos
• Precio del suministro y forma de pago
• Tarifario de productos
• Confidencialidad
• Obligaciones de cada parte
• Promoción de los productos
• Marcas comerciales
• Derechos de propiedad intelectual
• Plazo definido
• Pactos de no competencia

2. Contrato de maquila

Al igual que el contrato de distribución, el contrato de maquila o normalmente empleado como fabricación por encargo, es internacionalmente utilizado tanto por empresas farmacéuticas como por empresas dedicadas a otros sectores (agroindustria, veterinaria, limpieza, otros).

El contrato de maquila era celebrado en la Edad Media entre un señor y su vasallo, donde este último se obligaba a pagar un precio a favor del señor y normalmente sujeto a su criterio. Ello, en la medida que la persona que tenía disposición sobre el terreno era el señor, y este era quien lo arrendaba a favor del vasallo para el uso y manejo de las tierras del mismo y por consiguiente para la producción de granos, alimentos y recursos en general.

Tal como se puede apreciar, el objeto del contrato de maquila no ha sido distorsionado, pues en la actualidad se hace referencia por este término a una actividad productiva en la que el productor no es propietario de una o varias de las materias primas usadas en el proceso de producción que conlleva a crear frutos a su favor.

2.1 Concepto

Si bien lo encontramos como un contrato atípico, que no cuenta con una regulación como tal en la legislación peruana, a nuestro parecer se asimila en la forma de ofrecer sus servicios al contrato de suministro, definido anteriormente.

Pero, en su esencia, diremos que es un contrato a través del cual una de las partes (maquilador) se compromete a la fabricación de una serie de productos a favor de la otra (maquilante), en las instalaciones aprobadas por esta última, para su posterior venta y comercialización en el territorio definido por ambas. Durante su vigencia, el maquilador fabricará directamente los productos solicitados y los entregará al maquilador, bajo las especificaciones, instrucciones y procedimientos de fabricación del maquilante.

Se entiende que para que el maquilador siga los procedimientos del maquilante, este último ya debe contar con un proceso especializado de desarrollo de productos, dando a conocer de esa manera las técnicas de elaboración, transformación, envasado, empacado, ensamblado y las condiciones de entrega de los productos una vez tales procesos hayan llegado a su fin.

2.2 Características

• Bilateral: el contrato es celebrado entre dos partes, las cuales son el maquilante y el maquilador.

• Consensual: se perfecciona con el mero acuerdo de voluntades.

• Atípico: no se encuentra regulado en las leyes nacionales, solamente se asemeja al contrato de suministro.

• Oneroso: las prestaciones a favor de cada una de las partes implican una valoración monetaria.

• De naturaleza mixta: es la conjunción de dos formas contractuales (la del contrato de obra y la del contrato de depósito).

2.2.1 Principales ventajas

• Se contrata a una empresa maquiladora que posee conocimientos y experiencia en el ámbito de los productos para ser elaborados por encargo.

• Considerada a veces como una subcontratación, la actividad maquiladora por sus dimensiones voluminosas de producción favorece la generación de empleos, dándose así la captación de mayores trabajadores para desarrollar dicha actividad.

• La empresa que contrata a un maquilador no tiene que realizar mayores esfuerzos o invertir en costos de elaboración de productos, ya que se asume que todo el proceso productivo queda a cargo del maquilador.

• El maquilador cuenta con las autorizaciones sanitarias y permisos legales para maquilar productos, que por su propia cuenta no son de propiedad del maquilante.

2.2.2 Principales desventajas

• Una gran desventaja puede ser el costo que implica mantener una relación continua con un maquilador que trabaja con dimensiones altas de productos y por tanto con altos rangos de precios que pueden convertirse en deudas a mayor plazo.

• Asimismo, existe el riesgo, por haber compartido los secretos de elaboración de los productos, de que la empresa maquiladora se apropie de tales métodos y los utilice en perjuicio del maquilante; ya sea fabricando productos competitivos o compartiendo dicha información con otras empresas.

• El intervalo de tiempo entre la orden de compra y la entrega puede ser amplio si este no ha sido previamente concretizado en el contrato de maquila o si el maquilador incumple en los plazos de entrega de los productos.

• De existir alguna anomalía en el proceso productivo que genere mermas o desmedros, estos deben ser reportados inmediatamente a la empresa contratante. En ese caso, debe probarse si dichos defectos fueron imputables al maquilador para poder generar un reembolso por los productos defectuosos.

2.3 Consideraciones a tener en cuenta

El contrato de maquila es un contrato de colaboración que genera a cargo del maquilador la obligación de elaborar productos según métodos específicos. Teniendo en cuenta esta premisa, las partes deben ser cuidadosas al momento de pactar sus condiciones en el contrato. Consideramos que para esto se deben tener en cuenta los siguientes aspectos:

• Instalaciones aprobadas
• Métodos de prueba
• Métodos de elaboración
• Órdenes de compra
• Programa de trabajo
• Registros de productos
• Tarifario
• Entrega de pedidos
• Contraprestación de la fabricación y forma de pago
• Temas regulatorios
• Confidencialidad
• Obligaciones de cada parte
• Marcas comerciales
• Derechos de propiedad intelectual
• Vigilancia y auditorías
• Reclamaciones
• Plazo definido

2.4 Obligaciones del maquilante

• Pagar la contraprestación por los servicios del maquilador ya sea de forma monetaria o con la adquisición de algunos productos elaborados para su reventa.

• Garantizar la suficiencia económica para retribuir los altos niveles de producción puestos a disposición por el maquilador.

• Brindar la materia prima base sobre la cual trabajará el maquilador.

• Dependiendo de los contratantes, comercializar y vender activamente los productos en el territorio definido por ambos.

• Revelar la información científica, de mercado y de cualquier otra naturaleza

2.5 Obligaciones del maquilador

• Mantener vigentes todas las autorizaciones legales, permisos, licencias y cualquier otra autorización legal que resulte necesaria para llevar a cabo el servicio de fabricación de los productos.

• Que los productos solicitados por el maquilante sean fabricados en instalaciones aprobadas por él y que en caso el maquilador desee trasladar la fabricación de los productos, obtenga la autorización del maquilante para ello.

• Que las instalaciones aprobadas por el maquilante se organicen y administren razonablemente de forma que se garantice la adecuada condición de los productos y cumplan con las buenas prácticas de almacenamiento.

• Poner a disposición del maquilante el material promocional (catálogos, boletines publicitarios y otros) para uso promocional de los productos.

• Realizar todo el proceso de fabricación, empaquetado y terminación de los productos y almacenarlos hasta que sean recogidos por el maquilante.

• Mantener todo el material destinado a los productos por el maquilante, debidamente identificado y aislado de materiales diferentes a estos.

• Cumplir con las órdenes de compra que sean emitidas por la empresa contratante, según el cronograma o plazo de tiempo designado por ambas partes.

• Realizar los canjes respectivos de los productos en caso se proceda con su devolución por ser defectuosos.

• Suministrar al maquilante certificados de análisis que indiquen los datos analíticos reales y el número de lotes de los productos incluidos en cada despacho de comercialización.

• Mantener la más estricta reserva y confidencialidad sobre toda la información proporcionada por el maquilante, ni utilizar la misma para fines distintos a los del contrato.

• Asumir responsabilidad por su personal ante las autoridades del trabajo, tributarias, previsionales y de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales u otras que pudieren corresponder por las actividades a desempeñar.

3. Conclusiones

Dadas las condiciones actuales en cuanto al mercado de productos farmacéuticos, encontramos que las principales empresas dedicadas a este rubro celebran en el regular ejercicio de sus actividades numerosos contratos con el fin de incrementar sus ganancias e importar y exportar sus productos, creando así un mayor espacio geográfico donde se expanda sus redes de clientela.

En este contexto, es que estas empresas a veces o no tienen los propios recursos o ven más ventajoso suscribir contratos con terceros para realizar con mayor eficacia y menos costos sus actividades diarias. Y es dentro de estos contratos que encontramos con mayor asiduidad a los contratos de distribución y de maquila.

Como hemos visto previamente, estos contratos son atípicos (no se encuentran regulados en las leyes peruanas), consensuales, bilaterales y en general ostentan características muy similares que hacen que su uso por las empresas farmacéuticas sea realizado a gran escala. Es normal que se redacten contratos marco que diseñen las pautas a seguir por las empresas que deseen adherirse a las cláusulas que han sido unilateralmente establecidas ya sea por el fabricante o por el maquilante.

Claro está que no necesariamente la contraparte debe aceptar todas las cláusulas, pues como en todas las relaciones contractuales ambas partes pueden ceder en ciertos aspectos y a la vez ser más rigurosos en otros. Pero todo depende de ellas. Es así que, para una mejor ilustración, hemos considerado importante resaltar aquellos aspectos que son relevantes al momento de contratación para así disminuir riesgos no previstos y asegurar la rentabilidad del negocio celebrado por las partes contratantes.

Bajo el cumplimiento de las obligaciones estipuladas tanto en el contrato de distribución como en el de maquila, se puede cerrar un ciclo productivo que favorece al mercado y a la economía de una nación. Y ante este panorama, se pueden afianzar las relaciones entre empresas del mismo rubro, consolidándose así una mayor producción y una mejor llegada al cliente.

Bibliografía:

De la Puente y Lavalle, Manuel. El contrato en general. Palestra Editores. Lima 2009.

Ferri, Luigi, Grijley. Lecciones sobre contrato. Lima 2004.

Rodriguez Velarde, Javier. Contratación empresarial. Editorial Rhodas. Lima 1998.

Por Alonso Vera, asociado senior del área de Derecho Corporativo.