Objection! Sobre las declaraciones testimoniales en el arbitraje
La escena de la película es harto conocida: un abogado se encuentra interrogando a un testigo, y frente a una de las preguntas, el abogado de la parte contraria exclama: Objection! Lo que representaba una escena propia de una película americana de abogados, podría ahora ocurrir con cierta frecuencia en un arbitraje doméstico.
Hasta hace no pocos años, el valor probatorio de la declaración testimonial en un proceso arbitral era –como en el proceso judicial civil- menor y secundario. Sin embargo, la práctica arbitral en el país muestra que esto último ha empezado ligeramente a cambiar, al punto que no es infrecuente encontrar casos en donde la declaración testimonial haya sido determinante para su solución final. Evidentemente, ello dependerá del caso concreto, de los hechos en controversia y de la naturaleza de la disputa. Pero lo que es innegable es que los testigos y testigos expertos (peritos) vienen tomando cierta relevancia en la práctica arbitral, que no la tienen en los procesos civiles.
La internacionalización de las disputas y el arbitraje internacional han influido enormemente en este cambio de perspectiva. Los abogados y árbitros locales se encuentran ahora expuestos a litigios internacionales y el “mestizaje procesal” entre el civil law y el common law ha sido inevitable. Este mestizaje ha traído consigo que ciertas prácticas anglosajonas en materia de testigos se incorporen de a pocos en los arbitrajes domésticos. Y es que, para el abogado anglosajón, la prueba testimonial es “la” prueba, y en función a ello arma toda su estrategia y gira su actividad probatoria. Desde las aulas universitarias los estudiantes son formados bajo esta idea. Por ejemplo, en el curso de Evidence se estudia casi exclusivamente la prueba testimonial, siendo el concepto de hearsay (prueba indirecta o de oídas) uno de los temas más estudiados. En contraposición, podemos afirmar que, en cualquier facultad de derecho de nuestro medio, es probable que no más de una clase sea dedicada a la prueba testimonial.
Asimismo, Estados Unidos cuenta incluso con una ley específica para el tema probatorio (Federal Rules of Evidence) en donde la prueba testimonial es desarrollada ampliamente. Por ejemplo, esta norma contiene disposiciones específicas sobre las denominadas “leading questions”, que son aquellas preguntas que sugieren o inducen a una respuesta. De otro lado, nuestro Código Procesal Civil apenas tiene unos cuantos artículos sobre declaración de testigos.
En esta línea, un abogado litigante formado en el common law tiene en su ADN procesal la práctica del direct examination (interrogatorio directo al testigo) y del cross-examination (el contrainterrogatorio o interrogatorio cruzado a los testigos de la parte contraria). Es célebre la frase del profesor Wigmore al señalar que el “cross-examination is beyond any doubt the greatest legal engine ever invented for the discovery of truth” (“el interrogatorio cruzado es largamente el motor legal más grande que se haya inventado para descubrir la verdad”). Esta práctica procesal anglosajona ha influenciado notoriamente el arbitraje internacional, y como resultado de ello, tenemos las Reglas IBA sobre Práctica de Prueba en el Arbitraje Internacional (“Reglas IBA”).
Los arbitrajes domésticos se han sofisticado y no es extraño que las partes acuerden que se apliquen las Reglas IBA. De hecho, el artículo 32° del Reglamento de Arbitraje de AMCHAM establece que, salvo pacto en contrario, el Tribunal Arbitral podrá aplicar las Reglas IBA. Ello no quiere decir, sin embargo, que los abogados dominen y manejen estas reglas procesales. Por el contrario, la realidad indica que estamos recién en proceso de maduración y que muchos árbitros y abogados –más aún si es que, profesional o académicamente, no han tenido algún roce internacional significativo- no se encuentran aún familiarizados con estas prácticas y, es más, miran con cierta desconfianza la aplicación de estas reglas.
Sin embargo, nos parece que la incorporación de estas prácticas es ya irreversible en el arbitraje doméstico, como también lo fue en un inicio en el arbitraje internacional. El proceso será lento y habrá resistencias, pero todo indica que ese será el camino que se recorrerá tarde o temprano. Y frente a ello, toca anticiparse y armar equipos legales que cuenten con las habilidades, experiencia y competencias necesarias para abordar estas prácticas. No será necesario que exclamemos ¡objection! como en las películas, pero sí que estemos lo suficientemente preparados.
Por Edwin Pezo, socio senior del área de Litigios y Controversias
Publicado en la revista Columnas del estudio edición n°195
