The man who sold the world: los Bowie bonds y el financiamiento no convencional en la industria de la música y el entretenimiento

David Bowie es Life on Mars?, Space Oddity o Heroes; un extraordinario cantante y compositor, en resumen, un ícono en la industria de la música. Pero, Bowie también fue ícono en la industria financiera. En 1997, el banquero David Pullman y Bowie idearon un mecanismo alternativo de financiamiento para la producción de nuevas obras musicales.

La estructura de este mecanismo no fue nueva. Esta era un asset-backed-security (o una titulización de activos, en español; en adelante “ABS”) donde los activos fueron los derechos de crédito sobre las regalías de sus canciones. Bowie fue el pionero de este mecanismo de financiamiento e incentivó a que este sector pueda obtener mayor liquidez para la producción de nuevas obras. [1] Después de Bowie lo siguieron otros artistas como James Brown y Iron Maiden.

Este mecanismo no fue ajeno a otras subindustrias del entretenimiento. Los grandes estudios cinematográficos y productoras de televisión también estructuraron ABS para financiar sus futuras producciones. Por ejemplo, por medio de MVL Film Finance LLC, Marvel Studios estructuró un ABS con sus películas.[2]

Este artículo detallará brevemente los principales aspectos que se deben de tener en cuenta para estructurar un ABS sobre los derechos de crédito de las regalías de composiciones musicales.

• Las Obras

Antes de iniciar, haremos un breve análisis sobre los activos que formarán parte del pool del ABS. Estos activos son las obras o composiciones musicales (las “obras”). En Perú, según el Decreto Legislativo N° 822, Ley sobre el Derecho de Autor (la “Ley sobre el Derecho de Autor”), el “autor” es “la persona que realiza la creación literaria”. No necesariamente el cantante o grupo musical es el autor. Aunque, ambos títulos pueden recaer en una misma persona o grupo de personas.

Según la Ley sobre el Derecho de Autor, al autor se le reconocen dos derechos sobre sus obras: (i) el derecho moral; y (ii) el derecho patrimonial. El segundo en mención, el derecho patrimonial, son los beneficios que el autor obtiene de la explotación de sus obras. A diferencia del derecho moral, el autor puede transferir o ceder su derecho patrimonial a un tercero, total o parcialmente, para que este tercero pueda obtener un beneficio económico de la explotación de las obras.

Una de las formas en que las obras pueden explotarse económicamente es que el titular o titulares del derecho patrimonial de las obras (al o los cuales denominaremos el “titular” indistintamente si es singular o plural) otorgue una licencia de uso a un tercero, ej. ITunes o una emisora de radio, para que lleve la obra al usuario final. El titular percibirá por dicho uso una regalía (en adelante, la “regalía”).

Habiendo aclarado estos conceptos, a continuación se puede visualizar un diagrama donde se detalla el proceso por medio del cual la obra del autor llega al usuario final[3]:

1. La titulización de activos bajo ley peruana

La titulización de activos bajo ley peruana, específicamente es constituido mediante un patrimonio fideicometido, donde el originador – es decir, el titular de los activos – se obliga a transferir el dominio fiduciario de un conjunto de activos en favor de un patrimonio autónomo (el patrimonio fideicometido), el cual será administrado por una sociedad titulizadora como fiduciario. Luego, se emitirán valores mobiliarios – bonos o papeles comerciales – (los “bonos”) a favor de inversionistas (los “inversionistas”). Los activos servirán para respaldar y garantizar a los inversionistas el retorno de su inversión más los intereses acordados.

Se debe tener en cuenta que según el artículo 5 del Reglamento de los Procesos de Titulización de Activos, aprobado mediante Resolución CONASEV N° 0001-1997, los activos no podrán titulizarse si (i) se encuentran embargados; o, (ii) están sujetos a litigio por cualquier otra causa.

• La estructuración de los Bowie bonds

 Para estructurar el ABS y emitir los Bowie bonds, un asesor legal deberá tener en consideración lo siguiente:

1. El titular (o los titulares) de las regalías sobre las obras participaría como originador. Este transferiría los derechos de crédito de las Regalías (los “activos”) a favor del patrimonio fideicometido.
2. Es importante revisar que los contratos de regalías contengan una cláusula que no prohíban al originador ceder los derechos de crédito sobre las regalías a favor de un tercero. En principio, el artículo 1206 del Código Civil señala que dicha cesión podrá realizarse sin requerir el consentimiento del deudor; sin embargo, resulta conveniente revisar los respectivos contratos para cerciorarse que las partes no hayan pactado en contrario. Asimismo, se debe cumplir con comunicar al deudor sobre la cesión.
3. Una vez transferidos los activos al patrimonio fideicometido, se emitirían los bonos por medio de una oferta pública u oferta privada, según se acuerde, a efectos de que sean adquiridos por los inversionistas.
4. Los fondos obtenidos de la adquisición de los bonos por parte de los inversionistas servirán para que el originador los utilice para un determinado propósito. Por ejemplo, en caso de la industria musical, financiar la producción de un nuevo álbum musical; o, para el caso de la industria audiovisual, financiar la producción de una nueva serie de televisión o película.
5. Asimismo, se deberá establecer los términos en que los inversionistas recibirán el retorno de su inversión más los intereses pactados.

Es importante que se defina al momento de estructurar la transacción quién será el responsable de realizar el cobro de las regalías y cómo se procederá en caso de un incumplimiento del deudor en el pago del cobro de las regalías. Por lo general, el originador – o un tercero encargado de realizar los cobros de deudas – mantendría esta obligación, siendo el fiduciario responsable únicamente de administrar los flujos obtenidos del cobro de las regalías y realizar los pagos correspondientes a terceros.

6. Finalmente, en caso el originador celebre otros contratos de regalías posterior a la estructuración de la transacción, este podrá transferir los derechos de cobro de estos nuevos contratos a favor del patrimonio fideicometido. Así, por medio de una evaluación financiera se podrá determinar si procedería realizar una mayor emisión de bonos.

Por Wilfredo Cáceres, asociado del área de Derecho Corporativo.

[1] https://www.eleconomista.es/mercados-cotizaciones/noticias/7269391/01/16/David-Bowie-pionero-de-las-finanzas-los-Bowie-Bonds-deuda-garantizada-por-royalties.html

[2] https://www.reuters.com/article/us-markets-credit/miramax-revives-movie-backed-securitization-idUSTRE7A35X220111104

[3] APPELLA, Andrea. Competition and Intellectual Property in the Media Industry: Law and Practice. LL.M. en King’s College London. 26 January/2 February 2016