Titulizaciones y financiamiento de proyectos
No es una novedad emplear estructuras de titulización de activos para financiar proyectos de infraestructura, en particular asociaciones público-privadas cofinanciadas (es decir, aquellas en las que el flujo de ingresos del proyecto no permite repagar la inversión realizada por el concesionario). Sin embargo, si es una novedad que legislativamente se haya contemplado expresamente la posibilidad de que una entidad pública participe de estas estructuras para financiar infraestructura.
Mediante el Decreto Legislativo n.° 1613 (el “D. Leg.”) se autorizó a la Autoridad de Transporte Urbano para Lima y Callao (ATU) a participar como fideicomitente en procesos de titulización de activos con la finalidad de obtener recursos para financiar la construcción de proyectos de transporte en Lima y Callao. A este fideicomiso la ATU aportaría sus ingresos, así como los pagos que efectúen los usuarios de la infraestructura (p.e. peajes). Con cargo a dichos ingresos se emitirán valores u obtendrán créditos, siendo tales titulares de valores o acreedores los fideicomisarios del fideicomiso.
De conformidad con el artículo 291 de la Ley del Mercado de Valores, “Titulización es el proceso mediante el cual se constituye un patrimonio cuya finalidad es respaldar el pago de los derechos conferidos a los titulares de valores emitidos con cargo a dicho patrimonio.” Dentro de las modalidades del proceso de titulización de activos tenemos al fideicomiso de titulización, que consiste en la creación de un patrimonio fideicometido con cargo al cual se emitirán los valores mobiliarios (de deuda o participación). La ventaja de estos fideicomisos es la misma que la de otro tipo de fideicomisos. Así, conforme a los artículos 310 y 311 de la Ley del Mercado de Valores, mediante un fideicomiso de titulización se “… genera un patrimonio autónomo, distinto al patrimonio propio de la sociedad titulizadora del fideicomitente, del fideicomisario y de la persona designada como destinatario de los activos remanentes del fideicomiso…” y los “… activos que integran el patrimonio fideicometido no se encuentran afectos al pago de las obligaciones y responsabilidades de las personas…” antes indicadas.
Entonces pues, mediante el fideicomiso propuesto por el D. Leg, se protegen los bienes aportados al fideicomiso (ingresos de ATU, ingresos de proyectos) de manera que estos sólo puedan estar destinados para el repago y garantía de los valores emitidos. Sin embargo, ¿es suficiente?
Una de las principales dificultades para financiar un proyecto es que mientras este está en construcción es incapaz de generar flujos que permitan el repago de la deuda. Por lo tanto, el financista asume un alto riesgo al prestar el dinero y debe encontrar mecanismos para asegurarse que el proyecto llegará a término dentro de los plazos originalmente acordados. Ello es especialmente importante cuando nos encontramos ante proyectos cofinanciados. En estos, como los flujos del proyecto no son suficientes para el repago de la deuda, el Estado entra a pagar la diferencia entre el ingreso del proyecto y la denominada retribución por inversión (“RPI”); pero esto soluciona el “cuánto”, mas no el “cuándo”. Así, si bien el esquema del fideicomiso de titulización asegura una protección del cuánto, queda corto en asegurar que los flujos se inicien y sirvan para repagar los valores emitidos. Es necesario asegurarle al prestamista que el RPI se pagará sin importar la suerte del contrato de concesión, cambios de gobierno, retrasos en la construcción, etc.
Así, a fin de que este esquema de titulización funcione adecuadamente y sea atractivo para financistas, es necesario que el contrato de concesión contemple las siguientes características en el pago del RPI:
- Incondicionales: una vez emitido el RPI, el pago del cofinanciamiento no está sujeto a compensaciones, oposiciones, deducciones por penalidades o a la terminación de otros hitos constructivos o del proyecto en general.
- Irrevocable: la obligación de pago que se origina por la certificación de hitos constructivos no puede ser revocada ni por el concedente ni por el concesionario.
- Libremente transferibles: es necesario que los derechos de cobro sean libremente transferibles sin requerir la aprobación del concedente.
- Fecha fija: este requisito se refiere a que debe tenerse certeza respecto de la fecha en la que el cofinanciamiento comenzará a ser pagado (independientemente de la fecha de emisión del certificado correspondiente), que usualmente coincide con el plazo de construcción estimado en el contrato de concesión.
Por Carlos Arata, socio senior del área de Derecho Corporativo.
Publicado en la revista Columnas del estudio edición n°215.
