¿Usted descarga software vía internet? La Sunat lo considera un importador. La Corte Suprema dirime el caso.
En la Casación No. 405-2015-Lima[1], la Corte Suprema revisa si es válido calificar como importación la descarga de un software desde internet y, en esa medida, permitir el cobro de tributos aduaneros a la Sunat.
¿Por qué la sentencia es relevante?
El caso incide en dos niveles. Primero, al usuario final, porque la descarga de software es realizada masivamente para el uso de nuestros teléfonos móviles, computadoras y dispositivos. De avalarse la postura de Sunat, todos seríamos, aquí y ahora, flagrantes evasores. En segundo lugar, tenemos el nivel corporativo, dándose el perjuicio en el software ad hoc, aquél que las empresas mandan a elaborar a compañías extranjeras, para algún uso especial del negocio. Por ejemplo, sistemas de seguridad para bancos (elaborados en Estados Unidos, India, etc.), encriptación de datos y el programa que fue objeto de la sentencia: un software que indicaba a una empresa de telefonía celular cuáles zonas de Lima tenía baja señal móvil, a fin de instalar antenas en esos lugares y mejorar su servicio.
Como el tributo aduanero equivale a un porcentaje del valor del software, en los programas ad hoc tenemos cifras importantes para el fisco, ya que estos programas pueden costar hasta cientos de miles de dólares.
¿Cómo sustenta su postura la Sunat? (Procedimiento INTA-PE.01.14)
La importación de software está concebida como el paso, a través de la aduana, de equipos informáticos que ya llevan instalado un programa de datos, de modo tal que el valor del bien se separa en: (i) La cuantía del equipo (hardware) y (ii) la cuantía de los programas (software). Este último importe debe excluirse del valor en aduana, es decir, no está afecto a tributos por importación; así lo establece la Decisión 4.1 de la Organización Mundial de Comercio (OMC), incorporada a nuestra legislación por Decreto Supremo No. 128-99-EF. Esta inafectación obedeció, en palabras de la OMC, a la situación única en su género del software.
Para implementar el tratado internacional, la Sunat creó el procedimiento aduanero INTA-PE.01.14[2] que -en nuestra opinión- infringió la regulación la OMC, al convertir la inafectación total de software en un beneficio ficticio. El fisco estableció, en esta norma reglamentaria, que sí se cobraría tributos al “software imponible”, definiéndolo como cualquier programa necesario para que un equipo informático desarrolle una determinada operación o función. Con este amplísimo concepto, se abarcaba a toda clase de software (ya que todo programa está hecho para ejecutar una función). Así, un dispositivo reglamentario de la Sunat se imponía sobre un tratado internacional de mayor rango, y terminaba creando tributos aduaneros no aceptados en el estándar internacional, que, más bien, propugna el software libre.
No solo eso, la INTA-PE.01.14 también estableció que no interesaba si el software pasó o no por la aduana, en todos los casos debía pagar tributos de importación, incluso si el programa había sido descargado vía internet, satélite o por correo electrónico (ver norma VI, numeral 4).
En aplicación de esta norma, la Sunat impuso tributos aduaneros a quien nunca recurrió a la aduana, al usuario que descargó por internet, siendo esta decisión invalidada por el Tribunal Fiscal. No conforme con ello, Sunat inició el proceso judicial para lograr la afectación del software.
¿Cómo dirimió la Corte Suprema?
La casación 405-2015-Lima, llega a la conclusión correcta: un software descargado por internet no debe pagar tributos aduaneros; pero los fundamentos pudieron haber sido más sólidos. Se señala que no es posible aplicar el criterio de software libre establecido en la Decisión 4.1, en tanto aquella regula los programas que pasan por una aduana, no lo descargado por internet.
En paralelo, la casación sí aplica otra norma aduanera que tampoco regula la situación de internet y es el artículo 8 del Acuerdo de Valoración de la OMC, señalándose que el software objeto de disputa no cumple con los dos supuestos allí establecidos para gravar una creación intelectual.
Actualmente el proceso INTA-PE.01.14 ha sido derogado, no obstante, nada impide que Sunat expida dispositivos similares, en detrimento del estándar OMC, por eso, la sentencia es un importante control judicial que desincentiva una nueva vulneración contra la norma internacional.
Por Ericka Angulo, socia del área de Litigios y Controversias
Publicado en la revista Columnas del estudio edición n°197.
[1] Ver ejecutoria de Sala Constitucional Permanente en: https://apps.pj.gob.pe/cejSupremo/
[2] Ver: http://www.sunat.gob.pe/legislacion/procedim/despacho/importacion/importac/procEspecif/inta-pe-01-14.htm
Si a sido derogado, cual es la norma, resolución, procedimiento en el cual se amparan para determinar el valor de aduana en los casos de valoración de software? Porque si no hubiera alguna, estarían en contra del principio de reserva de ley, adicional a esto como sustentarían los levantes autorizados cuando les toque estos casos?